王俊毅：国家商标局规定当中就说到了商标停止使用及于注销，规定三年不使用就注销，但是在这三年之内你怎么个用法它没有规定。
杜颖：是的。所以我觉得将来我们能否有个解释或者是指南来作一个区分，我想它的效力是不一样的，这是第一个。第二个就是我大概看了一下，您的案例我查了一下，有的我以前接触过，有的没有接触过，比如说“百家湖”案、“蓝色风暴”案，我自己以前都写过文章探讨过，但有些案子以前没有重点去看。你提供的这些案子有一个集中的题目就是您刚才说的郑老师比较感兴趣的“诸葛亮”和“诸葛酿”这个案子，这个案子其实我有疑问，刚才我就想打断您，但是我看时间不够了。第一个疑问就是为什么这个案子不放在一个法院来审，因为这么多案子都出来了，最高法院它也已经很关注这个问题了，就怕这个案件出现不一致的判决。我想我们是不是有这样一个程序说最高法院就指定一个法院，或者这个案子就提到最高法院来审，一个是从经济的角度，一个是从案件结果统一的角度，可能对案件审理更好，这是第一个疑问。
我的第二个疑问主要是关于商标的，这所有的涉及到商品名称的案子，我们在判决也好，在司法解释里也好，它用了不同的名称，有的时候用商品名称，有的时候用商品的特有名称，有的时候用商品的专有名称，有的时候用知名商品的特有名称，反正是不一样的。就包括我们以前讲驰名商标的时候，有的用知名商标，有的用著名商标，有的是名牌产品，反正是不一样的。所以我就觉得在司法的过程当中，对商标做出规章的时候，是不是进行统一，我有这样一种感受。
第三个就是您刚才提了商标许可和商标转让的问题，您刚才讲了商标许可这个案子，说已经有了明确的解释，如果到商标局去备案，不影响它在当事人之间的效力，只是你不能对抗善意第三人。那么从合同角度讲它这个备案实际上是对抗主义的，可是在商标转让的过程中，它和商标许可的要求是不一样的。商标的转让我们实行严格核准制，就是你必须到商标局去核准，你这个商标转让权利才是一样的。但是这个问题就出现了，出现在哪呢?一个就是我们是不是有必要对商标权实施这种管理，实践中出现的这个案子，就是这个转让的合同如果没有经过核准怎么办，因为后续的商标局也没有解释，司法解释也没有解释，那么实践中出现的一个案子就是达能和娃哈哈的纠纷，现在就很不好解决，所以这个商标转让，不知道王法官有什么想法，这个问题也是我比较关心的问题，因为商标法第三十九条就是这么样的一个规定，你没有更加详细的解释了，这是第三个问题。
第四个问题，我想就您刚才课件里没有展开讲，但是PPT中提到的，就是头孢西林的案子谈谈自己的看法。头孢西林这个案子让我想起，在您这个案子的审理过程中，包括我们的法院也好、我们工商局也好，他们在处理案件的过程中，彼此之间的衔接合作到了一个什么样的程度。因为这个案子我看了一下这个案卷，当时争议得很关键的一个问题就是代理人怎么理解，怎么理解商标法第十五条的代理人。那代理人怎么理解，其实我们商标局公布的商标审理标准里讲得非常清楚，关于代理人就是一个广义的理解，可是这个案子，在当时作出判决的过程中却没有引用这个商标审理标准。当时我就考虑，它可能是因为在商标审理标准出台之前，这个案子就发生了，因为商标审理标准是在05年12出台的，而这个案子是在商标审理标准出台之前发生的，所以就不好引用这个标准，可是在最高院做出最后判决的时候，已经是07年了，07年已经存在这个标准了。它即使不作为一个法官裁断的根据，那是不是可以作为一个裁断的参考呢?恰恰在这个案子里面没有引用这个审理标准，我就感到很疑惑，那么为什么他不引呢?这就引发了我的一个思考，在法院做出具体裁判的过程中，它对于商标的这些规定，它的参考程度有多大，是不是不愿意引用这些标准，这是我的一个疑惑。还有我发现在具体判案过程中，法院和商标局的审查审理标准有时是不一致的，比如你刚才提到的百家湖案，我写过一篇文章，就关于地名商标的，那篇文章我的主张就是关于地名商标，我们没有必要像现在这样把地域的行政区划“啪”的一下就打出去，然后我再考虑其他地名的显著性的问题，我是想因为它的限定性上行政区划它虽然行政级别掉了，但是它和本身地名的知名度是不成正比的，比如有的地方很小，但是它在全国的知名度是很大的，这个问题我们不谈，我们就来谈这样的一个解释，您刚才谈到了关于大连的金州的案子，金州这个案子，最高院做了一个批复，其实谈到了，如果说地名具有其他含义这样一个解释，但是最高法院对于其他含义的解释是指第二含义，因为我也写过第二含义的文章，第二含义指的是商标含义，可是我们商标审查标准里规定的地名的其它含义却不是指商标含义，它的规定说这个第二含义是指具有确定含义而且这个含义是强于地名这个含义的，比如古楼，可能很少有人知道古楼也是个地名，那这个就和作为商标第二含义是不一样的，可是最高法院的批复里恰恰是做了这样一个解释，将其他的含义作为第二含义了，所以我觉得这两个是冲突的，这也引发了我对这个问题的思考，就是究竟商标局和法院在处理这些案件时，它们之间是不是通气，标准是不是一致的，这让我感到疑惑。
还有就是头孢西林这个案子，因为这个原告的代理人和我还是有些渊源的，我是没有问他，但是对于这个案子我很好奇，这个案子呢，原告律师主张依据商标法第十条、第十一条第一款第一项和第十五条，认为怎么怎么样，但是我发现，这个头孢西林本身在案件里的主张是专有名称，可是他在提法律根据的时候却把它当成了一个通用名称，其实这样的一个主张对他本身是不利的，那他为什么又要提出这样的要求呢。而第十条根本就不搭界，这个案子根本就适用不了第十条的规定，因为第十条是绝对不能作为商标使用的，是禁止作为商标使用的标志，它是不涉及到这一条的规定，而且最高法院在审查的过程中也没有谈这些问题，我不知道这个原告是基于什么原因做出的考虑，是不是眉毛胡子一把抓，抓到哪个是哪个，是这个意思。
王俊毅：这个我先回答你，你刚才说的商标法是商标的显著性的问题，你看这个头孢西林和头包西灵Toubaoxilin，单纯从商标的比对上，我们不应当认为他构成相同或者近似，因此它只能是说特有名称，因为这两个的范畴是不同的，一个是商标法的范畴，一个是不正当竞争法的范畴，但是如果单纯从商标法的角度让法官来判断的话，如果没有显著性特别强或者是特别相似，我们不会判定它侵权，除非我们判断出你们是有竞争关系的主体，我和你之间有竞争的关系，这是一个。第二个是我们从产品的功能或者是其他情形上，或者是头孢西林的名称上还能靠靠边，如果单纯从商标的形式判断，我个人认为，因为这个案子不是我审的，我的感觉是，从权利救济的角度来讲，因为不正当竞争不是经常说，底下就是一片水，那三部法是三座山嘛，这个商标法救济不了了，我就用不正当竞争法来救济，否则这个案子是要输掉的。
