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知识产权法定主义的缺陷及其克服

2012-07-25 来源:华中大法律网 作者:李扬 评论: 点击:
核心提示:各位老师、同学中午好!第五十期学术午餐正式开始,今天的主讲人是我们常规的主持人李扬教授。在李扬教授主讲之前我先介绍一下来到我们午餐会的嘉宾张玉瑞老师,张老师是社科院法学所的研究员,是商业秘密方面的权威专家,大家欢迎。

  主讲人:李扬教授

  点评人:易继明教授

  姜战军教授

  主持人:李红海教授

  时间:2008年11月13日 星期四 中午12:20

  地点:东四楼204会议室

  主持人李红海:各位老师、同学中午好!第五十期学术午餐正式开始,今天的主讲人是我们常规的主持人李扬教授。在李扬教授主讲之前我先介绍一下来到我们午餐会的嘉宾张玉瑞老师,张老师是社科院法学所的研究员,是商业秘密方面的权威专家,大家欢迎。(掌声)今天李扬教授的题目是《知识产权法定主义的缺陷及其克服》,下面让我们以热烈的掌声欢迎李扬教授做报告。(掌声)

  主讲人李扬:原来是做主持人,现在做主讲人,心里多少还是感到有点慌乱。(笑)我先说明一下我选这个话题做主题发言的原因。选这个话题做主题发言还是有一点历史因素。2006年时我写了一篇题为《知识产权法定主义及其适用》的文章,发表在该年《法学研究》第二期上。这篇文章是与易继明教授2005年在《法学研究》第二期上发表的《知识产权的观念:类型化及其法律适用》一文的商榷。2006年底我在《法商研究》第六期上发表了文章来对此问题进一步思考,文章的题目是《重塑整体性知识产权法》。在这篇文章中我开始对知识产权法定主义的缺陷有了一定的思考。今天的主讲内容是我近两年最新思考结果。知识产权法定主义是我的导师——北京大学郑胜利教授于2003年首次提出;其后,朱理在我和他共同出版的一本书中进行了初步的探讨;之后,我进行了一些进一步论证。但是在《重塑整体性知识产权法》这篇文章中我是留了一道小“口子”的。所谓“口子”,就是说我在这篇文章的结论部分主张对权利和利益进行界分,并且配置不同的请求权。所以我的主张与郑胜利老师、朱理博士的观点不一样,他们是知识产权法定主义的坚决主张者,我可能是不太坚定。以上的这些是背景的介绍。那么,下面正式开始我的发言。

  我的发言分为三个部分,第一个部分是关于知识产权法定主义的缺陷,这个部分是以侵权构成的限定性为视角进行探讨的。在此,我要特别声明一下,这部分吸取了姜战军教授的研究成果。在这之前我也专门拿文章给他看,让他批评过。同样,我也给杜颖教授和易继明教授看过。

  我先把知识产权法定主义的概念概述一下。什么叫做“知识产权法定主义”呢?按照郑胜利教授的观点来说是指,知识产权的种类、权利内容、权利配置的条件、权利的限制等等,都应当由法律明文加以规定;除非法律有特别的授权,否则任何机关不得在制定法之外创设某一种知识产权。这是郑教授给的定义。

  为什么要提出知识产权法定主义呢?大约有三个理由,我不详细展开。但为了让大家明白,我就大致说一下主要的意思吧。第一个理由是,从历史上看,知识产权的诞生一开始采取的就是法定的原则或者说是法定主义。英美法系和大陆法系国家尽管在法律的理念和立法的技术等方面有很大的差别,但是在知识产权这个问题上是没有什么差别的,一律是通过制定法的方式来确定知识产权的种类、内容及对它的限制。这是第一个理由。当然这个理由还不足以说明知识产权法定主义的理论基础,最重要的在于后面两个方面。其中一个是洛克“财产权劳动理论”用来说明知识产权的合法性的时候或者说作为划定知识产权边界的时候,是存在很多的缺陷的。在这一点上,我想易继明教授可能不太认同。(笑)

  第二个理由是洛克财产权劳动理论的缺陷决定了知识产权的创设必须坚持法定主义。在此之前我先介绍下洛克的财产权劳动理论。最经典的表述是什么呢?洛克说,上帝是公平的,他将天堂留给了自己,将地上的一切留给了人类所共有。但共有物必须通过某种方式转化成私有才能对人有所好处。那么到底是什么方式将这种共有物转化成私有呢?他说不是别的,就是劳动。但是他设定了两个条件:一、拨归私有的时候应当留下同样多的足够好的东西给他人所共有;二、同时,以不导致浪费为限。当然,洛克的这个理论是和他的自然权利理论是相联系的。因为这里面有一个前提性的条件,即人对于自己的身体是享有天赋权利的。以此为前提,人对自己身体的产物,对自己双手的劳动获得的东西理所当然应当享有财产权。这是他理论的一个基础。

  从哲学的高度来说,或者按易继明教授的话来说,“财产权劳动理论”用来证明包括知识产权这样的无形财产在内的财产权的合法性是很有说服力的。但我为什么不同意易继明教授的观点呢,是有原因的。从现有的制度来看,知识产权领域已经超越了洛克的知识产权劳动理论的限定。我举个简单例子,比如,在专利领域中同样的发明创造只会赋予一个专利权。那么,按照洛克的财产权劳动理论怎么解释呢?是无法解释的。都是同样的劳动,但因为是后来的,时间上没有占先,所以什么权利都没有。当然,专利法里面有特殊的规定,比如先使用权等规定。但如果没有这样的制度设计的话,那你的劳动就什么收益都没有了。当然,这样的现象我还可以举出很多。事实上现行所有的知识产权制度,本身也是提高了劳动条件的。比如,在著作权领域中并不是任何的劳动或者说“额头出的汗”,所弄出来的某种表达形式就享有著作权的。这就是为什么享有著作权要有独创性要求的原因。可见,对于劳动本身知识产权制度是有限定的。

  诸如此类的问题,我觉得洛克财产权劳动理论是解决不了的。因此我觉得,将劳动作为配置知识产权的直接基础和直接划定知识产权边界的手段,是比较困难的。有关这里面更深层次的论证,由于时间关系不可能展开了。当然,对于洛克的这个理论即使在有形财产权中也是有争论的,比如,“在树上摘下果子的人就拥有对果子的财产所有权”的这样一种说法,诺齐克也是有过批判的。诺齐克打了个比喻,说你将一盒番茄汁分散地倒入大海,你是非常愚蠢的浪费番茄汁呢?还是拥有了整个大海的所有权呢?再比如,某一个宇航员在火星上面扫一块地,你是浪费你的劳动呢?还是拥有了整个宇宙的所有权呢?对于这个,我的理解是,即使将劳动作为在有形财产权中作为划定财产权边界的标准,都可能会遇到一些困难。这样的困难在作为划定知识产权这样的客体具有非物质性的权利的边界来说,就更加大了。正是由于这种困难,知识产权的创设不得不更多的依赖于制定法。我有一个理解,可能有的人不太同意。即知识产权的边界是怎样划定呢?更多的是通过划定他人行为的边界来界定其权利的边界的。像有的作品发表出去、发明创造公开之后,你可以阅读,但你就是不能进行营利性的使用,除非法律有特别的规定。知识产权相当于给他人埋下了一个雷区,你只要踏入其中有可能意味着你的行为会构成侵权。

  所以,我觉得知识产权的创设还是要坚持法定主义原则的。当然,坚持这个原则可以从很多的角度去为权利划定边界。这是第二个理由。

  第三个理由就是,知识产品的经济特性以及生产特征决定了在知识产权创设过程中,私人利益和公共利益矛盾的调和必须坚持法定主义。如何去处理公共利益和私人利益之间的矛盾?洛克劳动理论的本身恐怕是很难解决问题的。我们刚才说了知识产品和一般的产品有不同之处,它兼具公共物品和私人物品的属性。但从它的生产过程来看又具有首效性、风险性、个人性。风险性大家都非常清楚,个人性我想大家也能明白,一个人坐在计算机面前唉声叹气你根本搞不清楚他在干什么,是失恋了,还是因为解决某个问题遇到了困难?(笑)。还有生产过程监督的困难性等等。我要说明一下首效性的问题。首效性是什么意思呢?是指某种知识产品被某一个人第一次创造出来之后,事实上意味着后来者很难享受到自己劳动的收益,除非法律有一些特殊的制度设置。这样的话还有谁愿意去通过某种机制的保障来为公众提供知识产品呢?大家都愿意“搭便车”,干嘛让自己头发白了,肠子痛了,腰酸背痛去搞个什么发明创造,搭便车多舒服。那么,这种由于知识产品的经济特性、生产特征所引起的公共利益和私人利益之间的矛盾怎么处理呢?我想即使按照洛克的两个前提条件也是难以解决问题的。在这一点上如果我们接受法定原则则是可以做到的。可以通过什么方式做到这一点呢?比如,可以限定授予权利的范围、严格化授予权利的要件,然后对权利保护的期限进行严格的限定,进一步还可以对权利本身的内容及其行使做出很多方面的限定。这样的话可以比较好的解决两者之间的关系了。

  我想这就是提出要坚持知识产权法定原则的几个主要理论基础。提出来的意义在什么地方呢?我的琢磨是这样的:目前,美国也有学者关注到在知识产权领域中存在一种大家经常说的所谓的“圈地运动”。换句话说,知识产权事实上存在一个扩大化、急剧膨胀的趋势。在这样的趋势面前,(当然这个的具体表现我就不作具体的说明了),我认为知识产权法定主义原则提出来至少有这么三个方面意义的。第一个,可以警示立法者慎重地创设知识产权。一个权利的创设涉及到各方面的因素,比如,根据目前已有的法律能不能够解释?是否存在现有的法律保护的替代性手段?市场本身能不能解决问题?配置一个权利会给社会带来多大的危害性?可能也不叫危害性而是消极方面的后果,因为配置权利带来多少好处,有时我们是难以论证的,但是,它带来多少不利的地方,则是比较明显的。这是我的思路。诸如此类的因素我们都要考虑。为什么要考虑呢?按波斯顿大学的教授温迪·戈登(在西方知识产权界比较有名)的话说,知识产权从本质上来说是一种制约他人自由的权利。我想这种说法是有一定道理的。刚才我们说为什么通过划定行为人的边界来划定权利的边界呢?因为知识产品本身的边界的划定不可能像土地一样在中间划一根线就清楚了。知识产品哪些是你独创的,哪些是历史遗留下来的?这里有没有明确的界限呢?这是不太清楚的。所以我们说在配置权利时要慎重。这里又涉及到我另外一个思路,就是为什么我比较强调解释论。当然,不是指忽视立法论的研究途径。但是我更重视解释论的一个原因,是因为有可能把现有的法律解释的很好,来处理一些相关的利益关系,而不要动不动就配置个域名权、某某权等。这是第一个意义。

  第二个意义是提醒司法者慎重行使自由裁量权,不要动不动在制定法之外创设某一种权利。为什么呢?这个与我后面要讲的部分有关系。因为配置权利后所拥有的请求权是不一样的。由于请求权不同,对他人行为自由的制约效果也是不一样的。

  第三个意义在于对知识产权领域中公共利益的关怀。对于“法律没有类型化的权利”这一说法我们可能从很多角度来进行解释。有的人说是立法者理性认识能力的问题,但是我们也可以从另外一个角度来进行解释,可能他是故意的(是他的高明之处),是有意去做的,是一个划界的樊篱而不是一个开放的门户。这样一种观念的提出对于维护公共利益——知识产权当中所谓的知识的共有物来说的话,还是有好处的。

  以上所讲的就是知识产权法定主义的理论基础及其意义。当然,这不是我今天所讲的重点,尽管占用了我很多的时间。

  接下来我要探讨的是知识产权法定主义尽管有这么多意义,但仍然是存在缺陷的。那么其缺陷表现在那些方面呢?我认为包括以下几个方面。第一个,过分的依赖于立法者的理性认识能力来类型化知识产权。按照知识产权法定主义观念,知识产权的种类、限制等等都要通过立法来解决。这种观念背后事实上暗含着一个观念性的东西——权利应该而且可以做到全面类型化。但是,立法者的理性认识能力在很多方面是有限的。第二个,过度轻视了司法过程的能动性和创造性。按姜战军老师的话来说,严格的立法中心主义会把法官纯粹变成一个输出判决的机器。这样不太利于法官根据个案和社会的具体情况去处理一些利益关系。第三就是三种利益得不到保护。哪三种利益呢?第一个是难以被类型化的知识产权所包容的利益。刚才我也跟张玉瑞老师在聊,不管你如何去解释现有的知识产权法,有一些利益关系都是难以被包容的。比如,没有任何独创性的数据库把它解释为作品,怎么去解释呢?解释不进去啊。但是,按法定主义的观点这个东西就不应该受保护的啦,应把它放在公共领域当中。第二种,是民主立法过程当中被有意或无意疏漏的利益。现在我们可能存在一种过分信赖所谓的民主立法的过程这样的观念。觉得通过民主立法的程序可以把一切问题都解决。这个观念是田村善之先生提出的,我觉得很有道理。为什么这么说呢?因为在这个权利配置的过程当中有一些大集团的、组织化的利益很容易得到保护和配置,而一些小集团的、未被组织化的利益特别是公众的利益很难得到一个有力有效的保护。这一点我相信大家都能理解。想想我们目前在立法的过程当中究竟谁代表公众的利益呢?有的人说,学者不就代表了吗,立法者不就代表了吗?这样说的话,我觉得是靠不住的。现在我们的听证会又非常有限,听证会的话公众还可以参与,但这样的听证会似乎也没有形成一个有力的制度化的东西。因此,在这样的情况下有很多的利益可能会有意或无意的疏漏。还有就是随着科技经济的发展,新出现的利益关系也难以得到保护。比如我们说,随着网络技术的发展,域名等等这样的东西。未来随着科技的发展,会出现更多的东西,知识产权如果按照严格的法定主义来的话,是难以提供全面保护的。因为法官也不太可能行使所谓的自由裁量权。既然特别法不保护,那么作为一般法的民法或反不正当竞争法也没有可以供保护的利益了。实际上这种观念在中外的很多案例中都是有的,待会我讲案例的时候我会讲到这个部分。

  对一个社会来说,上述三种利益有没有保护的必要性呢?这也是姜战军老师给我提出的问题。我是这样思考的,这三种利益所涉及的产品对于社会而言还是有需要的。比如刚提到的没有任何独创性的产品——数据的汇编。一个餐馆的数据库,按普通的方式把餐馆的名称、地址、菜单、订餐电话、乘车路线等等汇编起来,一般法官不会倾向于认为这个具有独创性,因此它不会受著作权法保护。但是社会对这样的产品有没有需求呢?是有的。大家点击很方便啊,吃的菜预先都订好不是很好吗?而且,它也具有市场价值。既然社会需要,那么在制度上应当有一定的空间给它提供一个适当的激励,因为这也是需要投资和付出劳动的。制定法贯彻严格的法定主义不管了,司法在这一块也不打开一扇小小的窗户的话,是不合适的。既然要保证一定的激励,那总得有个机制。严格的制定法不管了,如果作为权威机构的司法也不管的话,我认为是不恰当的。当然,这也是实现所谓的个别正义的需要。

  下面我根据姜战军教授的研究成果,从侵权构成的角度来看看法定主义缺陷的实质在什么地方。一句话说,知识产权法定主义的缺陷在于过分严格坚持了姜战军教授所说的侵权构成的限定性。什么叫侵权构成的限定性?姜教授说过,我在此简单复述下。所谓侵权构成的限定性,是指严格限定侵权法保护利益范围的侵权构成。我的理解,又可以称之为侵权构成的封闭性。这是以德国民法典为代表的。德国民法典第823、第826条从三个层次表明了这种侵权构成的限定性。第823条说故意或者有过失的不法……侵害他人的人身、自由、财产等负赔偿责任。第二个是以违反保护他人为目的法律给他人造成的损失负同样的责任。第836条紧接着说违背了诚实信用原则故意给他人造成了损害,应当负赔偿责任。从这三个层次严格地限定了受保护的利益范围。按姜战军教授的意思,德国民法典制定之初是这样的。但事实上在他的司法实践当中应该早就超越了这三个层次法律文本的规定,其封闭性已被弄得七零八落、凌乱不堪了,大量的利益都是通过法官行使自由裁量权来进行保护的。这样一个利益保护的限定性的最终缺陷是导致法律很难以适应社会的发展。以上是我讲的第一个部分,即从侵权构成的角度来看知识产权法定主义的缺陷。

  接下来,我要讲的第二大部分是关于知识产权法定主义缺陷的克服——坚持侵权构成的非限定性。所谓的侵权构成的非限定性,即不限定侵权法保护利益范围的侵权构成,我理解可以称之为“侵权构成的开放性”。姜战军教授研究的成果是以法国民法典第1382条和荷兰民法典第162条为代表的。法国民法典第1382条大致有这么几个条件:1、行为给他人造成损害;2、行为人有过错;3、两者间有因果关系。至于侵害的到底是一种绝对的权利呢?还是类型化权利以外的利益呢?这是不管的。因此,这样的一种侵权构成具有很大的开放性。当然法国民法典是在1804年制定出来的。发展到荷兰民法典的时候,已经产生了一个很大的变化。按照姜战军教授的话说来说,变化就是加上了一个一般的注意义务。按照荷兰民法典规定的这个一般义务,违背善良社会生活规则而给他人造成了损害,也是应当负赔偿责任的。大家可以看看这个条文。姜战军教授把这归结为侵权构成中“一般注意义务的引入”。通过这样的一般抽象的注意的引入,大大拓展了侵权法保护对象的范围,给法官提供了一个很大的自由裁量的余地。不管侵害的是什么,你有这样的过错,造成这样的后果,有因果关系,你就负赔偿责任吧。当然现在侵权法发展可能更快了,更加注重救济了。这个方面我就不多提了。

  通过上述侵权构成的非限定性应该说是可以克服严格的立法中心主义的缺陷。下面我将用两个案例来说明实践当中这两种侵权构成是如何运用的。在我国及国外都有很好的案例。日本有一个经典案例,即2005年“ラインピックス”案。案件很简单,就是一个网站收集、整理、编辑了大量的新闻标题,在网上通过屏幕以25个字以内的新闻标题形式滚动播放,旁边做广告。这个新闻标题是以极其普通的方式加以表现的,没有独创性。被告没有经过原告的同意直接将这新闻标题复制了,在自己的网站上进行滚动式显示,旁边也是做广告,最后被起诉了。东京地方裁判所坚持严格的侵权构成的限定性理念来处理案件。按其推理,既然是以普通形式表现的新闻标题,当然没有独创性,不应受著作权法保护。进一步推理,既然不应受到著作权法这种特别法的保护,在作为一般法的民法典第709条上面也就没有可以受法律保护的利益了。据此,东京地方裁判所完全驳回了原告两个方面的诉讼请求:一个是侵害著作权的诉讼请求;一个是构成日本民法典第709条所说的不法行为的诉讼请求。很显然,东京地方裁判所坚持的是一个严格的知识产权法定主义的原则,从侵权构成角度看坚持的是严格的侵权构成。这个案件打到日本东京高等知识裁判所的时候,(本东京高等知识裁判所2005年创设的)思路则完全反了。东京高等裁判所先支持了地方裁判所的第一个判决,该等新闻标题的汇编没有独创性不构成作品。但是,东京高等裁判所认为,特别法上没有受法律保护的利益并不说明在一般法的民法典上没有法律保护的利益。其具体的解释是,新闻标题要经过劳动来收集,有付出劳动和投资,关键是市场需要这个东西,浏览一下可以把握一些大事,旁边还可以做广告赚取收益。被告没经过同意直接拿去用就不行,相当于节省了自己的投资和自己的劳动。因此将该新闻标题的汇编解释为应受法律保护的一个利益。最后判决被告赔偿43万日元。但其停止侵害的请求权,即日本法上所说的“差止请求权”,被驳回。我国也有个类似的经典案例。就是1992年的广西广播电视报诉广西煤矿工人报这一案件,案情与日本上述案件有异曲同工之妙。该案中原告的电视时间的安排,像8点中放射雕英雄传,8点半放新闻联播,9点放什么之类的,这样的节目预告表被被告所用。一审法院以和上个案子同样的理由判决原告败诉了。二审法院做出了个很有意思的判决。即根据民法通则第5条的规定“公民、法人合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵害”,判决认为,一审原告付出了劳动就应该合法的享有某种民事权益,因而终审判决一审原告广西广播电视报胜诉。理由跟我们刚讲的是一样的。

  第三个大部分,就是关于知识产权领域坚持侵权构成非限定性应当解决的两个关键问题。这个部分可以说是我文章中有所创新,也是最容易受到批判的部分。第一个,法官可以通过自由裁量权加以适当保护的利益范围的问题。这个范围要如何考量、限定?通过抽象的一般注意义务加以限定是否合适?我目前感觉有点离谱。这个利益范围会无限的扩大化。姜战军老师给我提供了一个德国的案例,我看了一下,这个案例很有代表性。一个人晚上十点钟回家,经过一个迪厅门前(门前道路是迪厅的),当时下大雪地上有厚冰,他摔了一跤受伤了,就将迪厅告上法庭。按当地法律十点钟后迪厅是没有再扫雪除冰的义务了的。这案子一直打到德国最高联邦法院,最后判决此人胜诉。对于这个判决有很多解释。其中非常有意思的一种解释是:当有人正常经过迪厅门前时,迪厅应对他人的安全有特别注意的义务,人们可能基于对迪厅有信赖感,会放心大胆的走,因地滑摔跤的话迪厅当然有责任等等这么一些理由。但这样可能会导致给法官过大的自由裁量权的后果。这可能是摸不着边的一个问题。我一直在思考,在受法律保护的利益范围里法官可以行使自由裁量权去解决案件到底存在多大的问题呢。我刚提到日本的一个案例。(至少对于我而言这个案例很具有说服力)这个判决说明受法律保护的利益范围至少有这么几点我觉得是值得借鉴的:第一点,该利益涉及的产品是原告独立的付出劳动和投资获得的,而不是直接从他人那里偷过来的、复制的。第二点,该利益涉及的产品为社会所需要,并且具有市场的交易价值。我琢磨这里面是具有财产价值的。当然在这样的两个前提下面,这样的利益没有经过原告的同意而被被告直接利用的话,应当受法律保护。这样相比通过抽象的一般注意义务来进行限定更加具有可操作性,至少对于法官的自由裁量权有一定的限制。

  最后,我要讲的一个问题是:针对类型化的权利和未类型化为权利的利益配置不同的请求权的问题。这个观点很多人是不赞成的。但我现在发现,关于这个问题,事实上由于请求权不同,对行为人自由的干预程度是不同的。那么,给类型化的权利同时配置物权性的请求权和债权性的请求权,这是无可厚非的;但是对于未类型化为权利的利益,通过法官行使自由裁量权进行解释,给它配置一个强大的停止侵害危险以及停止侵害的请求权合不合适呢,是否有必要配置这么强大的请求权呢?我现在思考的结果是至少在有些案件当中是没有必要的。请求权的本质有很多解读,我的理解是:请求权本身是实现实体权利并制约他人自由的一种法律上的手段。针对权利和利益区分不同请求权,在我们法律上已经有所表现。比如,我国专利法的第13条、日本特许法的第65条都有所反映。在专利申请公开之后未授权之前他人实施发明创造的情况下,由于没有获得授权,你不可能告他侵害专利权。那么怎么办呢?专利法第13条规定,作为专利申请人可以请求实施行为人支付适当的费用。也就是说在这种情况下,你有没有可能请求行为人停止这个实施行为呢?我的解读是,并没有赋予你这样的请求权。因为这还不是一个类型化的权利,还没有上升到专利的高度,只是一般性的利益。这里有很多利益考量的因素,因为你的专利申请有可能获得专利,也有可能得不到专利。这时如果给你配置一个强大的请求权,对于行为人而言,后果是非常麻烦的。比如,我现在雇用500个工人,借贷了2个亿,在实施过程中突然有人说我不能干了。你们想想后果有多严重。有人说,你不能转厂吗?我想转厂也是需要成本的。还有一个表现,就是计算机软件保护条例第30条。按照该条规定,复制品的所有人没有正当理由,知道自己所持有的是一个非法的复制品的话,当然应当停止使用并把软件销毁。不管你是否有主观过错,侵权了就应该销毁或者停止使用。该条规定非常有意思的是,如果停止使用或销毁软件对复制品的持有人造成了重大损失,则可以在支付一定的费用后继续使用。这种情况下,很明显是经过利益考量的。假如中国银行使用的是盗版软件,现在要求其停止使用,损失可大了。怎么办?按照计算机软件保护条例第三十条的规定,支付一定费用之后,继续用吧。此时就是赋予了你一个债权性的请求权,也就是说一个使用费的请求权,而没有必要停止使用了。你们看看,关于请求权的区分,在我国法律上已经有所体现了。在具体的司法实践中,实际上也有这方面的体现。以2006年广州花都机场案为例。在白云机场搬到花都机场的时候,防侧风的幕墙使用的是一个侵权的实用新型的专利产品,且面积达到1.2万平方米,七十六套。当时原告以专利权侵权为由提出两个请求权,一个停止侵害请求权,一个赔偿损失请求权。但是在这个案件中法院最后没有支持停止侵害的请求权。因为如果停止侵害的话,就要把幕墙全都拆掉,如此则会危害到航站的安全,可能航站会停运很长一段时间,由此造成的损失是非常大的。此时,公共利益对专利所代表的私人利益构成一个限制,因此不会给你这样的请求权。最后怎么办呢?法官就说,你就支付30万的使用费好了。这里我们不去讨论法官所谓的释明权和当事人诉权的关系,那是另外一个层次的问题。根据上述内容,我们有没有必要针对类型化的权利和没有被类型化的权利的利益配置不同的请求权呢?我觉得在很多情况下是有必要的。因为这里面有一个利益考量的因素。我想类型化的权利之所以被类型化有很多方面的原因,它相对于没有被类型化的权利来说,对社会的意义是不太一样的。另外一个方面,配置不同的请求权可以作为一个平衡立法中心主义和司法中心主义的一个手段。

  关于这个请求权的区分,我还想讲一下我们民法通则的一些问题。我刚讲到第五条,公民、法人的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵害。但是在第134条规定法律责任的时候,规定了十种法律责任,像停止侵害、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉等等。既然有这么多法律责任的形式,在特别法上又没有一个特别的规定,那么作为原告来说,理所当然都是可以请求、可以行使的。这样就意味着,不管对权利也好,利益也罢,物权性的请求权或债权性的请求权也都能够享有。这个我是不太赞成的。这就是我要表达的主要观点,如果没有表达清楚,还请大家多多原谅。谢谢大家!(掌声)

  主持人李红海:李扬教授意犹未尽,但是我们必须打断他了。今天的几位点评人是易继明教授、姜战军教授和张玉瑞老师。我们先请张玉瑞老师点评一下李扬老师刚才的发言吧。

  点评人张玉瑞:各位老师、同学好,我是中国社会科学院法学研究所的张玉瑞。这次来到华科是应易继明老师和李扬老师的邀请来讲知识产权和商业秘密法。我来以后就深被法学院的学术气氛所感染。这么多学子,这么活跃的学术气氛让我觉得生活在这里非常幸福,我特别羡慕。另外我觉得大家学习工作强度有些大,在此我衷心祝愿大家保重身体。(笑)下面我就说说对李扬教授的关于权利和利益的想法。

  我觉得这个观点的提出是很有价值的。刚才他提到要保护特定利益有三个构成要件,而这个特定利益他也不是说泛泛的,都来保护,因为利益人应该对产品有所贡献。第二个就是产品本身有社会价值或有竞争价值。第三就是未经许可不得侵占。这三个要素还是能概括我们所了解的法律实践中的有关现象的。我想李扬教授研究这个问题的一些社会背景,可能因为时间所限,就没讲了。我就放大一下。

  一个就是知识产权保护的利益的问题可能受科技发展影响比较大。这个不是新闻了,像随着电子技术的发展和信息技术的发展,出了一个“信息网络传播权”。这是过去没有的。它怎么发展起来的呢?可能有对利益的分析才发展起来的。对此不同国家有不同的看法,各国法律处理也不一样,美国就没有用这个词,二是直接把所有的权利在互联网上的体现来用“复制权”等一些老权利代替。科学技术的发展对生物技术发展好像也拉动比较大,比如现在关于“人”在法律上有了一个新词叫“生物材料”,就是说我们的器官、组织、细胞、DNA被称为“生物材料”,成了一个发明对象。再说克隆人,技术上已不是什么问题,只是法律在挡着,但现在英国法律好像也稍稍松动了。就是说这些新发展导致法律上也作出回应,大家所知的最强烈的反映就是第三世界国家联合发起的“生物遗传资源和传统知识”保护运动,当然,这些都是有协议的。但是,还有一些个体、很弱的权利就像李扬老师说的可能会被忽视。比如说,基因可能会突变,而突变以后提炼的东西,别人是没有的,突变产生并被生物体复制以后是可以治病的,就出现个体和大的医药组织怎么抗衡的问题。目前为止,这种基因贡献者只是作为一个生物材料,他的权利现在没有人为其捍卫。我们看到都是很多大的制药公司、国家科技院他们的权利,而个体人没有什么权利。利益分析论可能更多的是出现在司法层面,因为这个利益法律是没规定的,很多矛盾纠集在那。这是一个基本动力,我想这是正面的影响。可能还有些负面的,我接着跟大家说说。负面的影响就是说,法院要考虑一些利益以及可能面临的一些问题。就说微软黑频事件,要是有人起诉到法院,那微软怎么办?我的个人看法是,也许没什么价值啊,就是我觉得是不是我国关于的隐私权的定义与国外不一样。我记得美国用的是个人的安宁权,就是你的照片发表到网上引起了大家对你个体的关注,就说你个人的安宁生活被打扰了,这就是个侵权现象。而咱们现在法律上用的是一个隐私权,隐私权和安宁权的概念不太一样。对于微软经常将电脑黑屏,要是我们有个安宁权,我们可以跟他说告诉一次就行了,没必要老告诉我,我们就可以拒绝。这可能就是我们立法里面没有解决好的地方,是法律的现代化问题。当然,如果到法院去分析一下利益问题,通过利益的层面能解决这个问题的话,也不失为一条出路。

  刚才李扬老师讲的由于社会集团对利益的追求,以致法院对社会利益的考量问题,也是迫在眉睫的。比方说,现在北大方正集团正因字库的著作权告美国暴雪,要求一个亿的赔偿。北大方正的字库安装在电脑上,设计者用数字软件来拼美术作品,然后做成动画的字幕。就是说,他以软件形式销售,别人买了这个软件后将字幕用到自己的动画作品上,而北大方正就不同意了。北大方正其实还有一个是授权条款,就是50元买一个方正的光盘,即使你买了、被许可了,但如果你要商业使用的话,你还要交一笔钱,按一年一万块钱,而且收费还和你公司规模有关。当时来说,又是一种利益放在了司法者面前,因为北大方正告的都是些外国公司,好像是要表现很有自主知识产权的底气。他诉的是美术作品,就是不强调软件而是强调打出来的每一个字是有创造性劳动的。虽然拿的是软件,但上报时称为汉字美术作品。这个利益就摆在了司法者面前,传统的权利不足以概括这种利益。那么这种利益到底合不合法?所以说知识产权受大公司的推动,会出现无法保护的地方,但是发展方向不知道对不对。

  我这不是点评了,只是把李老师的一些想法放大了。谢谢!(掌声)

  主持人李红海:谢谢张老师的点评,下面请易继明教授来说一下。

  点评人易继明:我觉得我的点评是多余的,因为我觉得李扬教授已经很好的完成了对我的批判,以及他对他自己的批判。这是一个批判和自我批判的过程。用另外一个词语表达,是李扬教授对自己过去的观点一个“自省”的过程。李扬教授一再强调自己虽然向我靠拢但是还是有界限,但是我认为界限不远了。(笑)

  我虽然跟李扬教授平时端杯子喝酒,但在法定主义上,有些观念还是有些争论,也以文字形式表达过。其实我最早的关于财产权劳动理论的研究是在2000年的法学研究上发过的一篇文章,后来李扬教授有些想法在现代法学上也发了一篇文章,针对我的这篇文章来跟我商榷。后来我一直没时间对于李扬教授的“商榷”再商榷。沿着我自己的思路,在05年的时候关于知识产权具体谈了一下,因为当时谈论这个问题时只是顺带的把知识产权拉入一般的财产权保护中进行分析。05年有篇文章是针对一个具体的案例谈了一下知识产权的观念,主要意思是说对于知识产权权利的类型化存在不足,特别是随着科技的发展,这种类型化不足的情况要应映这种社会需求的发展的话,可以在司法适用的时候灵活些。特别是对于不能被传统的法定知识产权权利涵盖的部分,可以在司法实践中进行扩展解释。那时,李扬教授再次拉起了知识产权法定主义的大旗再次跟我商榷了一下。我确实是准备好好的回应一下,但是我现在看到了李扬教授认识到法定主义的缺陷,要克服了,好像又向我靠拢了。(笑)这是我们之间的一个争论。

  李扬教授边讲我就在边想,我当时谈知识产权的类型化不足时,是从权利扩张的角度来谈的。李扬教授也谈到过,张教授刚才也谈到过社会发展和技术发展变动不拘,社会的发展又总是在立法之前的,我们要立法去把握它很难。因此,司法也必须解决面对现实的一些问题,这时司法如果不能发挥它的能动性而过多的依赖于立法的话就有问题。李扬教授也谈到了作为一个立法者,你要他万能、理性地预知未来是不可能。一百多年前的立法者肯定不知道网络传播权是一个什么东西,也不知道动植物新品种是一个知识产权的类型,也很难预测到微软的黑频事件。说个笑话,上次和张老师吃饭的时候讲过,就是说,人能做到的,上帝能做到。那么上帝在哪呢?李扬教授说:不告诉你,急死你也不告诉你上帝在哪。因为上帝找不到,没有一个立法者像上帝一样能够把我们现实和未来生活的所有东西都归纳起来,所以人类自身是有一些不足的。在权利不足、对权利的扩张的情况下,你就必须要应映它。就是这样的一个背景。李扬教授谈到过请求权的问题,关于这点我有一些小的分歧,包括谈到的专利法第13条的条款。请求权的内容不一样并不影响请求权的基础。你可以请求他适当的给你支付你一些使用费,但是因为你的权利处于待定状态专利还没有授权,这时你又不能让他停止侵害,因为谈不上侵害,所以这只是说发生在请求权的内容上。但是请求权的基础是什么呢?请求权的基础来自于权利本身,这也是我为什么要从权利的视角来看待这个问题的原因。按照侵权的理论的话,在传统的解释论当中,要说侵权就要有权利的存在。特别强调了一种绝对权的存在,对财产的权利或者人身的权利。权利存在前提下,才存在对权利的侵害。这是一个传统的对请求权基础的一个权利的视角。当然现在对于权利的请求权基础有一些扩张。比如他从利益受到了损害这个角度出发,或者说从行为本身角度出发。这里的请求权基础的问题可能是今后我们司法适用当中、包括立法需要去理解清的。立法在这里表现了一些混乱,但是司法必须应对。司法在应对时也涉及到,刚才张老师也谈到过,就是过去我们更多的是从立法论的角度来分析一些问题,但是现在我们要从司法论的角度解释问题。包括李扬教授所谈到的,就是说我现在更倾向于解释。实际上你所说的解释不是一个立法解释,是在司法适用当中怎么去解释。因为这个原因,我才觉得你离我很近了。当我们一旦从司法角度来解决问题时所面对的都是现实问题,面对的现实问题就要找到现实的路径,现实的路径是说在权利配置不充分不明确的情况下,法官怎样发挥自己的能动性去进行司法实践活动。以上是我的感想,谢谢!(掌声)

  主持人李红海:谢谢易继明教授的发言,接着由姜战军教授来讲一下吧。

  点评人姜战军:对于知识产权,我知道的不多,但涉及到侵权的问题,李扬教授和我交流过。我也就同意做个点评人,来说几句。

  首先,有一点是李扬教授刚才没有展开的,但我最近一直比较强调的,就是我们学习法律或研究法律的人之所以倾向于设置所谓的权利,其中的一个出发点就是认为权利保护越完善越好,权利越多越好,权利保护越强越好。这样多少是有一点误区的,因为所有的权利都意味着对其他人利益的剥夺。那么李扬教授在他的知识产权法定主义的意义里面,有一部分已经提到了,即有些可能是立法者不予设置、遗漏的,其实是为公众的利益留出一个空间的这样一个问题。我想这个是我们学习的同学要特别注意的,我们不能总觉得要设置一个权利,将其保护得非常严密,恨不得连上帝都不能动它,这样的想法是有所偏差的。这里虽然李扬老师没有特别的说这个意思,但是我觉得这是一个非常重要的问题。第二,我觉得特别值得肯定的,就是李扬对民主立法的一个反思和批评。假设立法会代表公众利益,我们是会从很多方面去提出质疑的。包括红海教授研究的普通法,我看到很多人的观点认为普通法的立法方式是最有利于专制的。所以我们对立法至少是要保持一定警惕的。李扬教授说了很多,是值得肯定的。第三,李扬教授提出的解决方式或者称为“路径”,我想也是值得肯定的。就是说权利本身就是社会通过一定的途径对利益的一个分配,这个分配的结果呢,有一部分非常典型的分配成了绝对的权利或其他各种各样的权利,那另外的可能因为没考虑到或出于各种原因,没有进行分配。随着社会的变化,原来有意或无意被遗漏的东西,可能现在需要考虑了。需要考虑以后,但他本身还没有充分演进到应该规定为绝对性权利的程度,那我们应当怎样处理它?即使立法意识到了这个问题,但是不适宜用立法固定下来的时候,或者说立法根本没意识到,但司法意识到的时候,应当怎么办?我想李扬设计了一个折中的方法,是很有价值的观点,就是说将赋予你法律的救济途径限定化。第一,我赋予你损害赔偿的请求权,第二,我不赋予你停止侵害的请求权。可能是因为我没研究知识产权,这个观点我是第一次看到,但我认为是有价值的,它能否成为一个甚至对立法来说非常有价值的、被广泛采纳的一种模式?我想要再观察。还有第四就是,我也会经常考虑到的我们想把有形财产的理论拿过来用在知识产权领域的时候,一定要保持足够的慎重。因为知识财产无形性的特点决定了它和有形财产是不一样的。有形财产是必须被专属的使用的,而知识财产是最适合于大家共用的。但是为什么还要给一些专有的权利一个合法的垄断,那是因为有一个充分的利益衡量作为一个基础的。所以很多的民法的传统理论用于知识产权领域后,可能都会有其难以适应的地方,李扬教授的介绍中也强调了这样一个问题。

  另外,我也想提一些自己其他看法。首先,提出知识产权法定主义这样的一个问题,或者说有没有缺陷的问题。李扬教授介绍的是尊敬的郑老师提出来的。其实我在想一个问题,也是这之前物权法定已经是存在了几百年的问题。那么知识产权为什么要借用这么一个概念?有没有必要性?知识产权不一定是要借用民法的概念啊,是不是说因为借用了法定主义的概念,才有法定主义的缺陷及其克服的问题。这个当然是一个不成熟的疑问,只是一个想法啊。另外一个,我原来也跟李扬教授交流过,知识产权现在所提出来的法定主义所不能概括的内容是不是说一定要提出来一个特殊的知识产权法定之外的什么东西?有没有可能就是在一般的民事权利的概念下加以保护?刚才提到的广西的案件,可能法官没有很好的理论说明,但是他其实他就是作为了一个普通的一般的民事权益来处理的,一定的条件下,一般的民事权益在司法中至少是可以适用的,虽然不一定是绝对权。那这样的话就不必要特别去强调知识产权的特性。这是我第二个方面的想法。第三个就是包括李扬教授介绍的知识产权之外应该加以保护而没有保护的这样一块内容。他也提到东京的判决中说的不法性的问题,我想在这里面是不是还有进一步区分的必要,因为在这一部分使用本身是构成不法的,只是说不赋予他停止侵害的救济,但是给予了他损害赔偿请求权。那么,是不是还有另外一部分可能就不能认定是不法,而仅仅是给予一种像合适的代价、合适的市场价格呢,会不会有一类就干脆认为不是不法的这样的一个类别?我就说这么多了。(掌声)

  主持人李红海:谢谢姜战军教授的点评。下面还有一些时间交给同学和老师来提问题,对李扬教授的发言有没有什么的疑问?

  提问人杜颖:本来李扬的文章发给过我,我看了一下,也给了他一个反馈意见。所以今天本来不想说什么的,但是后来他讲了那么多问题包括后来说的这些,让我觉得还是有必要说两句的。第一个就是要“以正视听”(笑),以正视听的是什么?李扬教授谈到杜颖教授讲的差止请求权,这不是我讲的是日本法讲的,我为什么要提这个呢?是为了和李扬教授探讨这个日本法案例的。

  现在回到我想讲的第一个问题,就是法定主义。我已经好几年不讲民法课了,可能对这个问题的理解不太正确,我就向现在坐着的各位民法学的教授请教。印象中,我们讲法定主义的时候是说物权的类型及各种权利的内容都是由法院来规定的,是当然不能创设的。如果说物权法定主义下,当事人之间形成一种关系,法律上虽然不承认它是一种物权关系,可能成为一种其他关系,比如债权关系。我们借用物权法定主义的这种解释,来看下李扬教授讲的知识产权法定主义。那我就想起这样一个问题,刚刚战军也讲了,我们说权利也好或利益也好,不属于我们法律上规定的知识产权时,它是不是属于其他权利?属于我们民法范畴上的其他权呢?李扬教授立刻就跳到利益范畴,是不是我们可以做这样一个划分?低层次我们说它是知识产权,就是我们法律上规定的知识产权的权利类型,也就是像李扬教授说的传统知识产权。第二种就是知识产权法中的利益,它虽然不是知识产权权利,但是是知识产权法益。第三个层次,我们把它规定在民法里,这个是属于知识产权之外的。是不是有这样一个划分呢?既然我们借用物权法定主义这个定义啊,是不是应该有这样的一个划分。这是我想到的第一个问题,就是怎么理解知识产权法的问题,这个和姜战军教授刚才讲的是相关的。

  第二个问题,我给李扬教授发E—mail时也谈到过这个问题。最后他提出一个解决的途径,其实他讲知识产权法定主义的缺陷,大家都知道知识产权法定主义是存在缺陷的,问题就是克服的途径在哪里?他提出一个“立法者”的利益考量,当我们讲利益衡量时,我们都说的是司法者的利益衡量,而不是说立法者的利益考量。他从这个角度来谈说当我们在法律上可以规定一些有的是权利,有的是利益,并且配置不同的请求权。对于这种克服的途径,我特别怀疑。为什么?我对美国这块相对于其他国家熟一些。假如我们从美国法来看,知识产权案件也好,其他侵权案件也好,谈救济时就谈两个部分,一部分就是injunction(强制令),一部分就是damages(损害赔偿)。 一个就是我们讲的像我们刚才说的日本法当中的“差止请求权”,中国法讲的停止侵害、排除妨碍、消除危险都属于这个问题。这一部分呢,和damages是分开的,就是在具体案件里法官可以衡量是同时给他两种救济还是就给他一种,其中的一种是给他injunction还是damages呢?这个需要法官来根据个案来具体衡量,目前来说从法律制度上没有建立一种法官造法、判例制度啊。但如果从司法角度来谈利益衡量的话,我可以理解,从立法角度来谈就不好了。这个问题一刀切就不太可行的。以上就是我的观点。谢谢。

  点评人易继明:我来代李扬教授回答一下啊。因为平时跟杜颖教授交流得不多,(笑)很难有机会这样交流。所以我利用这个时间谈一下我的想法,也交流一下。

  物权法定主义的提法呢,跟知识产权法定主义的提法从观念上是差不多的,他的种类和内容很多是由法律来明文规定。没有明文规定的话就不受保护,我们之所以提出这个观念来是因为在知识产权领域本身有个提法,就是知识产权的存在是要在个人利益和公共利益之间、在个人专属和共有领域之间要划定一个界限。哪些是属于个人专属,是个人利益的;哪些是属于公共利益的。如果是为了人类文明的共同遗产,促进整个人类文明共同发展的东西,就不能把它作为权利保护起来。基于这样的考量有一些会被排除在知识产权之外。刚才杜颖教授谈到了,从权利到利益之间,是不是还有一种叫做知识产权同时又是利益的呢。对于这个问题,我认为知识产权用中文最好的表达就是智慧财产权,财产权本身就是一个含糊不清的概念,是一个笼统的扩张性的概念,在这个扩张性的权利当中有一些财产权利我们把它转化成智慧财产权。我们甩掉智慧这两个字来看财产权,财产权听起来是一个很明确的概念,当然有人说财产和财产权是一样的概念啊,但无论怎么说财产权是一个很笼统抽象的表达。但是经过大陆法系规范后,所有权细化了,比如所有权、所有权上的限制物权(用益物权、担保物权等),乃至于对于占有这个事实状态一个准权利,进行一个很细微的考量。既然财产权在整个领域中是一个很笼统的概念,对于大陆法明确的很多权利之外的利益也存在。智慧财产权也是如此。所以,提出知识产权或者说智慧财产权的法定主义这个原则有他的必然性,但同时在权利像商标、专利等等权利被细化之后,确实还有一些模糊的地方。模糊的地方不代表相应的权利人不存在利益,他的利益是存在的。这是对于这个概念的一个解释。

  第二个,也就是因为个人和公共利益的考量中,当然也存在立法者的考量。比如在我国专利法上对食品是不保护的,食品领域一些技术是无法获得专利权的。在这个立法的考量上,考虑的就是我们民生的问题。当时我们很多的蛋糕之类的工艺来自于国外,我们的药物也是。他对有些东西不设立权利,就是一种立法者的考量。有没有这个权利,立法者的考量是存在的。立法者考量的存在也是强调法定主义的基础。李扬教授为什么要说有些立法者要在知识产权领域中要搭建一个樊篱,但后来他又说要在樊篱上戳个洞,要法官们自由裁量,就是这个意思,当然这是另外一个话题了。立法者的衡量和司法者的衡量都是应该存在的,并且有时候在面对社会生活的时候,司法者可能走在立法者之前,特别是知识产权领域里往往如此。谢谢!(掌声)

  主持人李红海:谢谢易继明教授的说明,还有观点的话,等下还可以私下交流的。周琼博士请发言。

  提问人周琼:我先是有一个问题需要向易老师和李扬老师核实一下。我看你们的文章觉得你们思考这个问题是从两个不同的路径。就易老师而言,相当于从洛克劳动财产权理论来说的话是一个很大的范围,有一些缺陷,然后再把不属于财产权的东西排除出去。而李扬老师就是画了一个小圈,发现圈不够用,就在往里面加东西。所以我觉得这是两种不同的思路,不知道我说的对不对。

  还有一个问题就是关于李扬老师说的侵权构成的限定性与非限定性。你列举了德国民法典和法国民法典不同的规定,实际上在侵权法上讲是一个一般条款的规定。我们往往认为德国法上的是一般性的小的限定性条款,而法国法典上的条款我们一般认为比较大,甚至法国法上一些合同的行为,如果将一般条款扩大解释的话可以认为是一个侵权的行为。关于知识产权侵权的问题,我觉得在民法典上可以规定一个比较大的一般条款,在司法适用的过程中可以进行一些限定,比如说李扬老师说的作为利益范畴的东西就只给予他损害赔偿的请求权而不给予他停止侵害的请求权。我觉得可以从另外一个角度考虑,从侵权的四个要件来考虑的话,如果只是对利益的侵害的话,我们可以在侵权的主管构成要件上,例如在故意、因果关系的证明和损害上给予他更多的限制。这样是不是就可以达到克服法定主义缺陷的目的。

  在侵权法一般条款下列举了许多一般侵权行为的类型,我觉得可以运用到知识产权中来。比如说知识产权中侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯著作权,对于其他没有名字的可以纳入到一般法的范畴,然后,在构成要件上给予一定的限制。你看可不可以?

  主持人李红海:时间关系就不再接受提问了。下面由李扬教授予以回应。

  主讲人李扬:首先感谢我们三位点评人做了精彩的点评。特别是易教授和杜教授进行了一个精彩的对话。(笑)

  我首先回答一下杜颖教授愤愤不平的问题。那个立法者的考量问题是我说的,(笑)但我说这个问题是有前提条件的。我这里有个思路大家可以看一下。为什么要针对类型化的权利和未类型化为权利的利益配置不同的请求权?这里我包含了一个什么思路呢?实际上我提出这个观点是带有立法建议的性质。配置不同请求权在我们的立法上已经是有所表现的。事实上我们也在思考有没有可能在立法上针对一些案件的具体情况,把这些条款增多一些呢?在这样的前提条件下立法者在配置不同请求权时当然会有一个利益考量的,而且进行了深刻的认真的利益考量,但并没有由此否认法官在行使自由裁量权时也可以进行这么一个考量活动。

  另外还有一个杜颖教授和姜战军教授都谈到的问题,即分类的问题。姜战军老师谈到是从民事权利一般的角度进行一个保护。我实际上坚持的是个整体性的法的观念,在我的观念当中,像著作权法、专利法、商标法等等是作为特别法来看待的,在这基础上是反不正当竞争法,再上面是民法,因此我的观念是一个整体性的。在具体的法律适用时,如果将特别法上没有规定的一些东西作为一般性利益来看待话,我们一般会用到关于一般法的反不正当竞争法或民法中的一些规定来保护。我认为这还是比较清晰的一个思路。这是我要说明的第二个问题。

  至于不法行为的问题,日本民法典第709条明确的一个原文是这样的:因为故意或者过失侵害他人权利或者受法律保护的利益的人负赔偿责任。这里使用的是不法行为的概念。对于“不法行为”这个词,这一条款就是这样标的,而几乎所有的翻译者都把这个词翻译成侵权行为。对此翻译成侵权行为可能很难说不准确,但很难适用我的观念的需要。在有的情况下我更愿意使用不法行为的概念,因为它的含义会更广泛一些。明确的使用侵权行为的话可能会给我们一个误导,就是你侵害的对象就是权利了。也可能我这样说本身存在问题啊。

  最后周琼提到的通过侵权构成的要件来解决这个问题。通过严格化或扩张或紧缩侵权的构成要件的方式来解决问题,这个思路可能不太能解决我所要解决的问题。比如通过主观过错这样的要件你怎么去解决类型化为权利之后的利益保护的问题?好像比较困难。

  (提问人周琼:我这个是结合我刚才讲到的关于一般条款的问题。如果一般条款被泛化使用的话。)

  一般条款的问题,在文章的文字部分中的几个地方也有谈到。我是主张应当建立一个比较好的一般性条款。刚我也跟姜战军教授谈到,在制定侵权责任法的过程当中,到底要制定一个什么样的一般性的条款,既适合于各种特殊的情况,同时又适用于特殊情况之外的一般的情况呢?在去年开侵权行为法会议时候,我也跟张新宝提到过这样的一个思路,我认为是非常有必要的。我想提醒大家注意的一个问题是,不管看德国民法典,还是法国民法典,还是荷兰民法典、日本民法典,关于侵权行为规定的一般条款时,最后都只是规定了负损害赔偿责任,只是赋予了有关人的债权性质的请求权。这样的话法律伸缩的余地非常的大,正好适合我思路的需要。因为物权性质的请求权可能会通过特别法的方式来加以解决。在这种情况下没有规定的,我可能使用一般法的时候可以。这时我注意到在日本有很多学者都认为第709条就是赋予你一个债权性请求权,不会给你一个所谓的“差止请求权”的。这一点是非常明确的。一般条款的这个问题我是非常赞成你的思路的。我也认真的考虑过。我的回应就到此了。

  主持人李红海:由于时间关系,我们今天的午餐会就到这里。谢谢大家。

  特别声明:本学术午餐会议纪要没有经过发言人的审定,虽然在整理的过程中尽可能反映发言人的全面的思想观点,但是纪要无法避免有一些纰漏,希望读者给以指正的意见和建议,谢谢!

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