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我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思

2016-03-22 来源:《知识产权》 作者:刘维 评论: 点击:
核心提示:2009年以来,跨类混淆的理论基础、注册驰名商标跨类保护的边界以及“搭便车”的体系归属,是驰名商标淡化机制法律适用中的三个典型问题。其答案可概述如下:跨类混淆立足于混淆理论,《商标法》第13条第1款和第3款应作修正;混淆理论与淡化理论之间既有排斥又有兼容关系,应通过“相当程度的联系”来划定淡化保护机制的边界;“搭便车”具有独立于“淡化”之外的清晰涵义,这类行为不宜由商标法调整,应进入反不正当竞争法评价。

  本文为2014年度国家社科基金重大项目《互联网领域知识产权重大立法问题研究》(14ZDC020)、2014年中国法学会课题《商标功能的侵权要件地位及损害判定研究》【CLS(2014)D096】的阶段性研究成果、2015年上海市社科规划青年课题《“互联网+”反不正当竞争法与知识产权法的冲突与协调研究》(2015EFX001)的阶段性研究成果。

  我国注册驰名商标跨类保护制度建立于2001年《商标法》第13条第2款,最高人民法院在2009年出台《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标司法解释》),对注册驰名商标的反淡化保护作出进一步明确和完善,其中的核心条款是第9条第2款①。《驰名商标司法解释》在我国施行6年以来,学术界对反淡化制度实际运行状况的研究并不多见,研究反淡化制度在司法裁判中的典型问题并进行理论反思,对反淡化制度的理论定位和司法适用均有重大意义。

  一、现状和问题

  2009年《驰名商标司法解释》颁布之前,注册驰名商标的反淡化理论事实上已经进入我国的司法裁判。研究发现,法院运用淡化理论(无论是直接运用还是间接运用)作为论证理由之一的比例为31%;在100份判决书中直接运用“淡化”这一词的有25份,从未提及但实质属于淡化理论范畴的有6份。就论证模式而言,有21份判决书采取了补充运用模式,即首先依据混淆理论,再论证被告的行为具有淡化驰名商标的性质和危害,有10份采取独立运用模式,即完全依据淡化理论。②

  2009年4月,《驰名商标司法解释》将淡化理论予以制度化。根据该解释第9条第2款的规定,启动淡化救济机制的条件如下:第一,保护对象是我国注册驰名商标;第二,相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系;第三,减弱驰名商标的显著性(弱化),贬损驰名商标的市场声誉(丑化),或者不正当利用驰名商标的市场声誉(搭便车)。结合《商标法》第13条第3款看,还有第四个条件:在不相同或者不相类似商品上请求保护。

  2015年3月4日,笔者在北大法宝数据库中检索到适用《驰名商标司法解释》第9条第2款的案件共38件,排除2个案例评析和1个商标使用的案件,阐述该款法律适用的有效案件共35件。其中,侵权纠纷14件、行政纠纷21件;判定构成淡化的案件有16件,“弱化”型案件10件、“搭便车”型案件4件、同时构成“弱化”和“搭便车”的案件1件、未明确损害类型的案件1件;判定不构成淡化的案件19件,因缺乏“淡化意义上的联系”的案件13件、因证据不足而不予认定驰名的案件共6件(具体见下表)。

  通过整理上述判决发现,我国驰名商标淡化制度的法律适用存在如下典型问题:第一,关联混淆的理论基础不明,导致有立法者和裁判者将其纳入淡化机制中;第二,淡化保护的边界不清,导致裁判者不能正确认识混淆机制与淡化机制之间的适用关系;第三,“搭便车”类型的体系价值模糊,导致制度移植的草率。具体分述如下。

  二、跨类混淆的理论基础

  (一)跨类混淆的立足点

  有裁判意见认为,2001年《商标法》第13条第2款中“误导公众”,依其字面含义应理解为“跨类混淆”的情形,即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体(即直接混淆),或二者具有特定关联关系(即间接混淆),从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆;2009年《驰名商标司法解释》明确淡化保护后,我国注册驰名商标的保护实际上可分为跨类混淆和淡化保护两种。(29)在这种框架下,裁判意见认为跨类混淆区别于同类混淆,“对于类似商品或服务上的混淆认定,通常仅需证明到商品或服务构成类似这一环节即可。但对于跨类混淆则不然。……如果在先驰名商标所有人欲证明即使在非类似商品或服务上,亦可能产生混淆,应另行举证予以证明(如在先驰名商标所有人在非类似商品或服务上亦有使用行为等)。”(30)换言之,跨类混淆只有在如下情形中成立:在先驰名商标所有人证明其在非类似商品或服务上亦有使用行为或者驰名商标核定使用商品的生产者具有生产非类似商品或服务的行业惯例。这种裁判解释的基础是认为“误导公众”在我国商标法中与“消费者混淆误认”的含义相同。由于2013年《商标法》第13条第3款完全沿袭了旧商标法的规定,按照上述逻辑,这个条款仍然包含跨类混淆和淡化保护两种机制。这种解释在理论上值得进一步商榷。

  根据商标法原理,普通注册商标与驰名商标保护机制具有不同的保护基础。商标法基于欺诈理论通过反混淆机制保护普通注册商标,基于财产理论对驰名商标提供反淡化保护机制;“传统商标侵权法主要关注于保护消费者对产品或服务来源不产生混淆或欺诈,而淡化法则保护所有人凝结在商标中商誉的投资。”(31)因此,“混淆”意味着商标权的效力限定于“相同或类似商品”上,因为在不类似商品上使用相同或近似商标通常不会对消费者构成欺诈。如果商标权人要控制“跨类”商品上的商标使用行为,则意味着商标权的理论基础应延展至财产权,即通过驰名商标的淡化保护机制来实现。在这个意义上,“混淆”与“跨类”之间似乎存在内在冲突。

  但正如裁判意见所指出,跨类混淆只是一种保护例外。在商品跨类但具有关联性的情形,如“摩托车”与“润滑油”之间,摩托车的生产者极有可能同时生产润滑油(无论从行业惯例看还是事实上确实同时生产),相关公众对这两种商品上的相同或近似商标产生混淆误认的可能性是比较大的,尽管请求保护的商标可能达到驰名程度,但此时只需在混淆机制中解决,而无需认定驰名商标。因此,应当将跨类混淆解释为比较法通常所称的“关联混淆”,而不应规定在旨在提供驰名商标淡化保护的条款中——《商标法》第13条第3款显然是一个淡化条款。然而,由于该条立法历史和用语的模糊,裁判者常在淡化机制中处理关联混淆,这在理论上有必要进行反思。

  (二)关联混淆的体系归属

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Tags:反淡化  跨类混淆  联系可能性  搭便车  
责任编辑:武汉商标注册
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