,不会引起混淆的相同或近似商标的共同使用并未违反商标制度的价值追求,法律应当认可其共存使用,而不应将其认定为侵权。
(三)商标共存产生的原因
就商标共存的产生而言,其源于商标制度本身的设定;然而商标共存进入人们的视野之中,则是缘于商品经济的发展;对商标共存的承认,则是缘于相同或近似商标的在市场中的共同使用。
1.商标共存产生之经济动因
自19世纪以来,国际交通发达,国际贸易兴盛,商标也随着市场经济的发展而广泛被采纳[3]。随着市场经济的发展,企业规模扩大,经营范围拓展,同一商标的使用呈现出跨地域范围、跨商品类别的特点。正是源于此种趋势,原本相安无事的相同或近似商标的使用在商品类别上出现了重叠,地域范围上出现了重合。类别上的重叠和地域上的重合导致商标权利之间的冲突,使得商标共存现象进入人们的视野之中。
2.商标共存产生之制度基础
商标共存现象早已有之,其原因就在于商标分类注册制的采用以及商标权效力的地域性。
采用分类申请的原则是考虑到了商标资源的有限性和市场的可分割性,因为毕竟商标的目的在于区分商品的来源,如果在不同种类商品或服务上使用相同商标仍可能实现商标区分来源之功能,那么没有理由让商标所有人在所有市场领域均垄断这一商标资源[4]。商标的分类注册使得相同或近似商标可以在同一时间内合法地进行使用。
商标权的地域性即商标权的效力仅在登记注册的国家有效。亦即在一国取得之商标权,在他国仍须另行申请注册,并不当然受保护。此即商标权之属地性使然也。又商标权之取得、丧失、无效及撤销等事项,均依各该受保护之国家法律之规定,彼此独立,互不影响,此即商标权独立之原则[3]。因此,相同或近似商标即便是使用在相同或类似商品或服务上,也可以在不同国家得以注册。在经济贸易不甚发达时期,此种情形并不会产生问题,然当商标权人的经营走出国门,进入其他国家时,相同或近似商标的使用便产生了冲突,商标共存问题也便进入到了人们的视野之中。
3.商标共存产生之现实需要
商标使用之目的为标示商品或服务之来源,消费者可据此“认牌购物”。防止消费者混淆便成了商标保护的主旨。当相同或近似商标使用于同种或类似商品之上时,因最易导致消费者产生混淆、误认而为商标法所不允许。但是,现实中有大量的相同或近似商标使用于同种或类似商品的情形,却因不会导致消费者混淆而共同存在。如前文述鸭王案中的情形。
事实上,商标权人也在积极地寻求商标共存的实现途径,避免昂贵诉讼的发生。商标共存协议就是由商标权人就相同或近似但不存在混淆可能性的商标所达成的,能够使商标可以和平共存的相关规则,【4】其不仅有利于商标权人各自权益的维护,也可促使商标权人采取合理措施,避免消费者产生混淆。
二、商标共存的制度前提———侵权判定中的混淆可能性
商标共存作为一种在商标使用过程中出现的特殊情况,其本身与商标直接侵权之间的关系十分微妙。商标权为依法取得之专有使用权,故无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标之图样于同一商品或类似商品者即构成商标权之侵害。在商标相同或近似的情况下,是否存在混淆的可能性便成为了区分商标共存与商标侵权的重要标准。
(一)混淆可能性的判定
在商标法制的运行过程中,“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据,又是商标审查的重要尺度[5]。在商标直接侵权判定标准方面,究应考虑何种因素,国内立法与国外立法存在很大的差别。绝大多数国家的商标法都规定:在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件[6]。而我国,关于商标侵权的规定主要是《商标法》第52条,依其第一款,“未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”构成侵权。依据该规定所推理出的结论便是商标相同或近似是商标侵权判定的核心要素。结合商标制度的功能来看,这种结论其实内含着一个预设的前提,即商标相同或近似时便会当然损害商标功能的实现,使得消费者无法通过商标来识别商品或服务,也即产生混淆或存在产生混淆的可能。然而,这种预设的前提是否一定成立,是不无疑问的。
在混淆可能性的认定标准方面,由于认定的复杂性,各国立法也仅仅从消极方面对混淆可能性进行了规定。美国著名知识产权法学家金斯伯格写道:“法院对于混淆可能性在认识上的分歧导致这一领域的判例法混乱不堪,各巡回法院之间乃至巡回法院内部判决相互矛盾或前后矛盾的现象是如此严重,以至于很难预测法院对于具体案件将会如何判决。”[7]虽然如此,学者们通过对司法实践中的案例进行分析总结之后,也总结出混淆可能性判定中所应当参考的一些要素。
作为世界上最发达之国家,美国的判例和学说为混淆可能性的认定提供了丰富的素材。美国1938年《侵权法重述》第729条列出了判断混淆可能性的四个因素: (1)有关标记与有关商标或商号之间,在外观、发音、含义和暗示方面相似的程度;(2)行为人采用有关标记的意图; (3)在使用和销售方面,行为人所提供的商品或服务与他人所提供商品或服务之间的关系; (4)购买者的谨慎程度。不过在判定商标混淆可能性上,并非只有上述四个要素。《侵权法重述》第729条的评论就说:“一般说来,本条所列举的要素在判定混淆相似性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单,因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要。”[4]现实中所发生的案件纷繁复杂,究应考虑何种因素,存在着很大的不同,一般来讲,我国商标审查部门的审查人员与法院的法官在认定是否存在混淆可能性时
,往往以商标近似度与商品类似度作为审查之重点,导致一旦商标被认定为近似与商品被认定为类似,审查人员与法官便会认为存在混淆可能性,进而商标便会遭到不予注册或判定侵权的结果。然而,上述要素与混淆可能性并不存在直接的因果关系,是否存在混淆可能性是各种因素共同作用的结果,单一因素不能起决定作用。“每个因素都只是对混淆可能性的形成有或正面或负面,或大或小的影响。……没有一个因素或者标准具有最终的决定性意义。”[8]
