[摘要：]商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。商标共存现象的出现使得在判定混淆可能性时所要考察的因素以及各因素之间的关系均发生了改变。在商标共存的实现模式中,通过完善商标的在先使用权以及商标侵权中的混淆可能性判定标准来实现商标共存。
[关键词：]商标共存;混淆可能性;商标侵权;商标共存协议
相同或近似商标同时使用很可能、但并不必然导致消费者混淆,这就为商标共存现象留下了一定空间。国内外典型案例表明,在某些特殊情况下,承认商标共存比判定商标侵权更为公平,也更符合效率原则,如“Apple CorpsV. Apple Computer”案【1】和“法国鳄鱼”与“新加坡鳄鱼”之争案。【2】在这两起案件中,双方当事人都曾签订商标共存协议,前者划分了各自的经营商品类别,后者则划分了彼此的经营地域。后双方均就商标共存协议引起争议而对簿公堂,法院又均以承认商标的合法共存为最终判决结果。而在我国近年发生的一些相同或近似商标侵权案件中,由于商标法仅仅以商标近似度和商品类似度作为商标侵权判
定标准,法院在一些判决中对商标共存并未予以认可。如“鸭王”之争案【3】法院判决“鸭王”商标归北京鸭王所有,否定了商标共存的可能。法院在作出此种判决时并未考虑到商标使用人在使用商标时所付出的成本,导致败诉方遭受巨大经济损失。出现此种情况的原因,一方面是我国法律规定的不完善,另一方面则是对商标共存理论研究的缺失。实际上,现实中商标共存现象大量存在,如果法院仍以原有思路审判相同或近似商标争议案件,就可能做出对当事人不公的判决。有鉴于此,本文拟对商标共存问题做些探讨,希冀对于正确判定商标的混淆可能性、划清商标共存与商标侵权之间的界限有所助益。
一、商标共存的认定
(一)商标共存的概念界定
世界知识产权组织(WIPO)在相关报告中指出,商标共存是指不同的市场主体使用相同或近似的商标从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动的情形[1]。但是,该报告对商标共存的界定仅仅以相同或近似商标的使用不影响各自商业活动为判定标准,笔者以为,此种界定的外延过于宽泛。商标共存作为一种客观事实,可以包容所有的相同或近似商标同时存在的情形,无论是合法商标之间的共存,还是非法商标之间的共存。但是作为构建商标法律制度的基本概念,商标共存不应包括违法商标的共存。当相同或近似商标同时存在时,如果一方出于恶意,不正当地利用他人的商标或对他人造成损害时,法院会将其认定为侵权,从而禁止其使用。此时,相同或近似商标的共同使用就不能纳入到商标共存制度之中。此外,在采注册制度的国家,当注册商标与未注册商标因近似而发生冲突与纠纷时,法律通常会保护注册商标而对未注册商标加以否定,甚至禁止使用,此种情形也不应纳入到商标共存制度中。但是也有例外。在承认商标先用权的国家,具有一定知名度的未注册商标可以对抗注册商标,此时的未注册商标可得到法律有限的保护[2]。笔者认为,商标共存中的商标应当是合法使用的商标,而对于具有违法性的商标,不应将其列入到商标共存之中,违法商标的使用应由商标侵权制度进行规制。
综上所述,在对商标共存进行界定时,应对事实上的商标共存与法律上的商标共存加以区分。将商标共存中的相同或近似商标界定为合法的商标,才有助于我们构建商标共存制度,进而有益于商标制度的完善。笔者认为,商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。将商标共存限定为合法商标之间的共存,对于合理分配商标共存制度与商标侵权制度之间的适用范围,厘清商标共存与商标侵权之间的“模糊地
带”均不无意义。
(二)商标共存成立条件探讨
1.商标相同或者近似
商标相同或近似是商标共存成立的首要条件。商标的基本功能为区分商品或服务之来源,因此,在使用商标时应当尽量使各自的商标具有显著性,以便与他人商标相区分。然而,可做为商标的素材是一种稀缺资源,人们乐意选择的词语、图形均有限,在此种情况下难免会出现所选商标相同或近似。在此种情况下,便会出现相同或近似商标同时由不同的商标所有人使用于同种或不同种商品之上的情形。
2.商标归属于不同的商标所有人
在商标共存情形中,相同或近似商标应归属于不同的商标所有人。当相同或近似商标归属于同一商标所有人时,则不属于商标共存,例如,在规定有联合商标的国家就允许同一个商标所有人在同一种或类似商品上注册使用若干近似商标,此时近似商标因归属于同一商标所有人,并不会引起商标使用之间的冲突,也不存在不同商标所有人之间的权益冲突。商标权本质上是垄断权,商标权人对其所拥有的商标享有专有使用权,并有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商
品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
3.相同或近似商标具有一定的知名度
商标共存中的相同或近似商标应为具有一定知名度的商标。如若相同或近似的商标均为不知名的商标,仅在有限的地域范围或商品上使用,因地域范围不同及产品类别的差异的存在,相同或近似商标之间并不会引起冲突,也就不存在适用商标共存制度的必要。如若相同或近似商标中仅有一方的商标为知名商标,而另一方的商标为不知名商标,此种情形往往会因在先权利的存在或者具有侵权的可能而无须适用商标共存。只有双方的相同或近似商标均取得了一定的知名度,由于商标使用地域范围或商品类别的扩大而产生了商标权的冲突,如若认定为商标侵权则会对被认定为侵权商标的一方当事人产生极为不公平的结果,此时,才有认定为商标共存的必要。
4.商标共存不存在产生混淆的可能性
商标共存以不产生混淆为前提。人们使用商标的目的是为了标示商品或服务的来源,也正是出于此种目的,立法者采用了多种措施来避免商标的使用造成商品或服务来源的混淆。尤其是对在同种或类似商品或服务上使用相同或类似商标的情形,一般为法律所不许,因为在此种情况下,消费者对商品或服务来源最易产生混淆、误认。但是,商标相同或近似、商品同种或类似也只是判定存在混淆可能性的参考因素,两者之间并没有必然联系。混淆可能性的认定往往还要考虑在先商标显著性和名声、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和消费者实际混淆情况等因素。笔者认为
