一、 商标共存理论
（一）“共存”理论的出现
商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。而由于产品自身特点以及其它因素的介入，在商标设计上彼此间往往会有或多或少的雷同。随着经济全球化的日益深入，不同地区的经济活动交流日趋广泛，商标的重合现象自然不可避免；加之当地商标登记机构工作上可能出现的疏失，两个相同或近似商标得以同时享有权利的情况时常出现。
许多国家和地区都出现了相同或类似商标在不同甚至相同领域共存的窘境。究竟在何种情况下才能被称之为共存商标？世界知识产权组织（以下简称“WIPO”）对此的定义是：“商标共存是指两家不同的企业在商品或服务上使用相同或近似的商标，而此类情形并不必然导致两家企业的业务相互受影响。”
实际操作中，面对商标共存问题，两商标权人往往会选择相互间签订共存协议以息事宁人。事实上，共存协议的签订也确实是目前解决商标共存纠纷较为行之有效的手段。
（二）共存协议之适用商标共存问题对于新兴经济体而言无疑是一次新的冲击
通过订立合同使当事人间的意思表达得到充分尊重，同时政府监管机构的认可又保证了个体利益与公众利益的平衡。但是基于共存协议框架下的各国及国际组织所生成的制度及规则，又因为不同的尺度而有所差异。
1. 国际标准：WIPO
WIPO在参阅了数个国家对于商标共存情况的处理后，认可了共存协议的存在。但同时也考虑到了商标共存对于消费者可能产生混淆的可能性，故其对于“诚实地同时使用”的要求颇为严格，甚至给出了若干衡量准则，其中就特别提到了致使消费者产生混淆的可能性的因素。除此之外，面对之前已经达成共存协议，然而随着情势变更两商标间又出现冲突之类的问题，WIPO给出了具有参考意义的合同订立模版，建议合同双方谨慎选择争议解决方式，以避免解决此类分歧花费时间过长。
2. 国外判例
（1）美国
美国是较早提出商标共存的国家，但其对于商标共存的态度，却一直徘徊于意思自治与公共利益的考量之间。仔细推敲不难发现，即使法院出于意思自治的考虑而确认共存协议的效力，其前提也必须是建立在不损害公共利益的基础上的。
（2）法国
法国对于商标共存协议的观点更倾向于从传统理论中寻找类同。例如，巴黎上诉法院在1989年的一个案子中就把商标共存协议当作与商标授权类似性质的合同。也有人认为是对于《法国民法典》第2044条关于达成书面和解协议的一种衍生。
（3）英国
美国苹果电脑公司在英国面临的一桩与另一颗“苹果”间的官司可谓商标共存领域标杆性的一案。苹果电脑与苹果音像公司两家公司注册的商标中都含有英文“苹果”字样，且差异不大。法院在审理过程中始终围绕的一个问题就是，产品提供的究竟是什么？产品背后的到底是哪种产业？法院站在一个普通消费者的立场，认为从iTunes音乐商店下载音乐时消费者不会认为是和苹果音乐公司有关联，因为苹果电脑扮演的角色是零售商而非唱片公司，所以苹果电脑的标识使用没有产生使消费者混淆产品来源的可能性。故而苹果电脑不构成侵权。
二、 共存与混淆之争
大连商标的重要功能之一就是帮助消费者辨认商品或服务来源，如果对消费者而言不存在辨认上的被误导，自然也就不存在商标侵权一说。商标侵权的判定标准也就因此聚焦在是否使相关消费者产生混淆或误认。要厘清共存与混淆的关系首先要明确混淆的表现形式以及判定标准。遗憾的是我国现行的《商标法》中没有明确提到“混淆”作为商标侵权的标准。只是在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第9条和第11条提到了“以消费者的‘误认’或‘混淆’作为判断商标是否‘近似’，以及商品是否‘类似’”。参考国外立法司法的经验，混淆标准的设定依据各国对于商标法的保护强度不同而各有差异。而美国作为典型的从保护消费者角度出发建立商标侵权标准的国家，其做法值得借鉴和研究。
三、 我国的尝试
（一）法律规范之基础
由于之前各地法院对商标的混淆标准的判定尚未达成一致，都还处于致力于对侵权判定的研究中，对于有类似可能性的都倾向于判定会产生混淆的可能性，故而判定侵权的概率较大。其实在我国，对于是否允许商标共存虽没有法条和司法解释明文支持，但从相关的法条中可以推断出我国并非对商标共存大门紧闭。我国商标法实施条例第十九条规定：“两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日自行协商，并将书面协议报送商标局。”由此可见，当两名商标申请人同时提出申请且能证明使用时间相同时，若能相互间达成协议，商标局是接受其注册的。
（二）“商业成功”规则
“鳄鱼”案与英国“苹果”案的一个相似之处就在于双方都签订过商标共存协议。但“鳄鱼”案中的拉科斯特公司和鳄鱼国际公司的共存协议是在除中国大陆外的其他地区签订的。双方之所以在大陆地区诉至法院，除了为争夺广大的利益市场外，很重要的一个原因就是我国大陆目前对于商标共存制度规制的缺失，使得双方有机会绕过牺牲各自利益而达成的共存协议，转而为全面占领市场而对簿公堂。最高法院在参考了双方在亚洲其他国家和地区的商标共存情况以及诉讼结果后，又将双方在中国市场的实际情况纳入考虑范围。判决书中还承认鳄鱼国际公司在中国大陆地区取得的商业成功，并以此作为相关公众不致混淆的因素之一。尽管全案最终以维持原判，认定拉科斯特公司败诉即鳄鱼国际公司不构成侵权而告终，但最高院还是要求双方注意明显区分相关使用环境和状态。面对有关混淆的判定，法院特别提到：“主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。”在该案的审理中，最高法院提到的“商业成功”规则，这在国内颇为鲜见。
（三）历史渊源规则
因为曹操的一句“何以解忧？唯有杜康”而闻名遐迩的名酒杜康，在实际生活中由于当年在商标注册过程中的一些不规范以及当初政府介入协调，导致了只有伊川杜康申请了注册商标，而另外两家汝阳杜康、白水杜康可免费使用。在这样的协调下就出现了同时存在三个“杜康”的窘境。之后由于白酒销量的日趋看好，三方逐渐就当初的协定出现了矛盾，并先后向商标局申请商标注册。由于期间河南两公司达成了整合计划，最后形成的格局就是河南伊川“杜康”对于白水“杜康”的商标争议。北京一中院在审理此案中提出：“双方在长期使用杜康这一品牌时，各自形成了不同的市场和消费群体。因此维持白水杜康商标的注册。”三个杜康案的纠纷持续了近二十年。虽然此间各个法院在审理此项纠纷时没有明确提到“共存”的具体理论依据，但是从判决中可以窥见法院还是倾向于允许同时具有历史渊源的商标同时共存。但是在允许共存的同时，也指明了共存的原因之一就是双方在杜康酒之前都加注了各自特有的地名。由此可见，在认定商标共存时，地域因素是重要衡量标准。
（四）显著性规则
恒升集团是主营电脑的厂家，于1993年获得核准。恒生电脑于1998年获得商标核准。法院认为虽然“恒生”也获得了注册商标，但法院在审判时并未将行政机关之前认定商标注册的因素考虑在内，相反而是单纯从事实角度进行分析和评判。二审虽然以和解结案，但在和解协议中双方还是同意为避免消费者的混淆和误认，各自就自身商标的不同点加以强化。整体而言，法院默认了两个商标的同时存在，但是前提是双方都各自加强自有商标的显著性。
四、 判定商标共存的注意点
（一）共存协议有效之语境
大连商标共存协议的定性如何？究竟是将其视作一纸合同，法院应当充分尊重合同当事人的意思自治，还是将其列为特殊对象，需要加入其他因素予以通盘考虑呢？就我国而言，虽然最高法院的判决为商标共存的通行亮出了一盏绿灯，但并非所有相同或近似商标的所有权人就可以据此随心所欲地相互签订共存协议而置消费者的立场以及国家利益于不顾。另外，站在商标所有权人的立场来看，在一定的情况下他们也不希望看到此类情形的发生。
（二）共存协议缺失之语境
如果说我国现行《商标法》的诸多关于注册的规定以及有效共存协议针对的是事前预防，那么本节讨论的商标共存更多的侧重于事后处理的问题。由于我国对于“混淆”特征的界定模糊不清，在一定程度上干扰了对于商标共存的判定，但是这不应该成为法官自由裁量权的又一延展。笔者认为在裁定是否能够予以商标并存时至少应将以下几点列入考量范围，酌情予以判决：首先，共存的前提就是双方不约而同地使用了相同或近似商标。因此“善意”成为首要衡量标准。其次，分析互相冲突的当事人各自商标力度如何。商标能否共存归根到底还是取决于是否对于消费者的辨认可能产生混淆。而商标的力度主要从两方面考虑：一是商标本身的显著性，二是其获得第二含义的情况。
当然，值得指出的一点就是，公共利益在整个商标共存制度中还是应该被视作“黄金准则”。因为法律的作用归根到底还是为了服务社会的发展，立法内容所折射出的轻重缓急也应该始终与社会的发展程度保持一致。鉴于此，商标共存领域也应该对一些特定领域设置严格的禁区，以防止商标权利个体的利益大幅凌驾于公共群体利益。商标共存的提出，是我国司法机关应对经济全球化背景下公正执法所展现出的积极姿态，同时也是理论研究上的重大革新。然而新兴制度的提出难免有所偏颇，只有正确把握消费者与商标权所有人的利益平衡，防止权利人利用法律给予的“额外优惠”构织垄断，才能将此制度更好地应用于司法实践，更好地服务于社会经济。
