本案要旨
如果引证商标在被异议商标申请注册日前不久曾经在个案中被认定为驰名商标，而且自认定为驰名商标以来一直处于持续使用状态，使用范围和力度也较大，基于经验法则，应当认定引证商标的知名度持续正向增加或者至少保留原有水平，并可以据此认定引证商标在被异议商标申请注册时构成驰名商标。
案情
引证商标一系第1424486号“欧普OPPLE及图”商标，核定使用在第11类灯、日光灯管商品上;引证商标二系第4426527号“欧普”商标，核定使用在第11类灯、电灯、灯罩、照明器械及装置等商品上;引证商标三系第6647584号“欧普照明OPPLE及图”商标，核定使用在第11类灯、冰箱、浴霸等商品上;引证商标四系第3573242号“欧普照明及图”商标，核定使用在第11类灯、冰箱、电加热装置等商品上。上述4件引证商标权利人均为欧普照明股份有限公司(下称欧普照明公司)。被异议商标系第7436032号“欧普晟及图”商标，由海宁市其利电器有限公司(下称海宁其利公司)于2009年6月1日提出注册申请，并于2010年10月14日被初步审定公告，指定使用在第11类灯、照明器械及装置、浴霸、烹调器具、空气调节设备、厨房用抽油烟机、消毒设备、暖器等商品上。
在被异议商标初步审定公告后，中山欧普公司向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出异议申请。商标局作出(2012)商标异字第42257号裁定，准予被异议商标核准注册。中山欧普公司不服商标局作出的前述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)提出商标异议复审申请。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第119174号《关于第7436032号“欧普晟及图”商标异议复审裁定书》(下称第119174号裁定)。该裁定认定：在案证据虽然可以证明“欧普”等系列商标在灯类商品上已具有一定知名度，但尚不足以证明其在被异议商标申请注册日前已构成驰名商标。商标评审委员会据此裁定被异议商标在烹调器具、空气调节设备、厨房用抽油烟机、消毒设备、暖器五项复审商品上予以核准注册。
?年10月6日，经商标局核准，引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四均由中山欧普公司转让至欧普照明公司名下。
欧普照明公司不服第119174号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会第119174号裁定。欧普照明公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第一款第(二)项第3目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销一审判决;二、撤销商标评审委员会第119174号裁定;三、商标评审委员会重新作出裁定。
评析
该案的争议焦点是被异议商标的申请注册是否违反根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)第十三条第二款的规定。
第二次修正的商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第二次修正的商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009]3号)第五条的规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据：(一)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;(二)该商标的持续使用时间;(三)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;(四)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标享有的市场声誉;(六)证明该商标已属驰名的其他事实。
由于驰名商标的认定实行个案认定原则，当事人主张商标驰名的，应当参照法释[2009]3号司法解释第五条的规定，提供证据予以证明。但是，对驰名商标认定的举证要求也不能过于严苛、机械，应当根据案件具体情况予以灵活把握。如果引证商标在被异议商标申请注册日前不久曾经在个案中被认定为驰名商标，而且自认定为驰名商标以来一直处于持续使用状态，使用范围和力度也较大，基于经验法则，应当认定该商标的知名度是持续正向增加的，或者至少是保持原有知名度水平的，据此可以认定引证商标在被异议商标申请注册时构成驰名商标，而不应当对当事人的举证要求过高过严。
该案中，根据商标评审程序中的证据，商评字[2007]第6570号裁定的记载，商标评审委员会在该案中结合引证商标权利人的产品销售情况及主要经济指标、“欧普”商标使用及广告宣传情况、“欧普”商标获奖情况等证据，认定第1424486号“欧普OPPLE及图”商标(该案引证商标一)为灯、日光灯管商品上的驰名商标。除了上述证据外，欧普照明公司在该案评审程序中还提交了引证商标一的许可使用合同、引证商标一的广告宣传(涉及CCTV3“星光大道”节目、《同一首歌》节目、CCTV2《交换空间》节目、CCTV-8《昭君出塞》节目、CCTV-8《范府大院》节目、CCTV-2《全家总动员》、江苏省九家电视台播放的《梦断天国》等)、引证商标一的荣誉情况、引证商标一标识的产品的销售情况等一系列证据。上述证据能够证明，自引证商标一于2007年被认定为驰名商标之后，至被异议商标申请注册日期2009年6月1日，引证商标一处于持续使用状态中，而且宣传及使用的力度很大，范围很广。因此，在该期间，引证商标一的知名度和商誉是持续正向增加的。结合引证商标一的宣传使用证据与引证商标一在2007年被认定为驰名商标的事实，足以认定引证商标一在被异议商标申请注册日即2009年6月1日构成了在灯、日光灯管商品上的驰名商标。
被异议商标与引证商标一的显著识别部分均包含“欧普”二字，构成商标近似。被异议商标指定使用的烹调器具、空气调节设备、厨房用抽油烟机、消毒设备、暖器商品与引证商标一据以驰名的灯、日光灯管商品均为第11类商品，引证商标一是驰名商标，其知名度足以覆盖到被异议商标指定使用的烹调器具、空气调节设备、厨房用抽油烟机、消毒设备、暖器商品的相关公众中，被异议商标的注册和使用不可避免地会使相关公众将被异议商标与欧普照明公司联系在一起，从而损害欧普照明公司的商业利益。因此，被异议商标的申请注册违反了第二次修正的商标法第十三条第二款的规定，欧普照明公司的该项上诉理由具有事实和法律依据，被异议商标依法不应予以核准注册。(刘庆辉 作者单位：北京市高级人民法院)
