中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)高行(知)终字第2566号
上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵齐朝，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人(原审原告)苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺因芬蒂环道1号。
法定代表人托马斯·R·拉波尔利，助理秘书。
委托代理人丛林，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人胡棋，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)(2014)一中知行初字第1407号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第6855178号“APPSTORE”商标(简称申请商标)由苹果公司于2008年7月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请注册，指定使用的服务为第42类的通过互联网及其他电脑及电子通讯网络提供有关电脑软件及网站应用软件的信息等。
第6505662号“appit及图”商标(简称引证商标)的注册申请日为2008年1月11日，核定使用的服务为关于设计、挑选、执行、使用计算机软件平台的咨询服务等。注册商标专用权期限自2010年11月21日至2020年11月20日。
2010年8月2日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
苹果公司不服，向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由为申请商标经过苹果公司使用，具有高知名度，且申请商标与引证商标不近似，两商标共存于市场，并不会导致相关公众的混淆误认，申请商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第二十八条的规定。与申请商标类似情况的其他商标已获准注册，依据审查标准一致的原则，申请商标亦应获准注册。故请求核准申请商标的注册申请。
2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字(2013)第23618号关于第6855178号“APPSTORE”商标驳回复审决定(简称被诉决定)，认定：申请商标指定使用的计算机软件维护、通过通讯网络提供获得数据的搜索引擎等服务与引证商标核定使用的计算机软件维护、关于涉及、挑选、执行、使用计算机软件平台的咨询服务等服务在服务目的、服务内容、服务对象等方面相近，属于同一种或类似服务。申请商标“APPSTORE”用于指定服务上显著性不强，其与引证商标“appit及图”整体含义相近，且共同使用在上述同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。另，苹果公司提交的证据不能证明申请商标经过使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。商标评审遵循个案原则，苹果公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
在一审诉讼中，苹果公司为证明申请商标在中国大陆地区的使用情况补充提交了以下证据：1、多家媒体对苹果公司及“APPSTORE”的新闻报道;2、申请商标在苹果公司产品上的使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标在整体视觉效果、构成要素、含义等方面均不同，两者未构成近似商标。且苹果公司提交的新闻媒体报道等证据，可以证明申请商标经过使用具有较高知名度。申请商标与引证商标共存于市场，并不会导致相关公众的混淆误认，故申请商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。被诉决定对此认定错误，不应予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定;二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。。
苹果公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实清楚，有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、苹果公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据、以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于商标评审委员会及苹果公司对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务予以认可，经本院审查并无不当，予以确认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，申请商标由普通印刷字体“APPSTORE”构成，而引证商标系由变形的，且附加单书名号的“app”与“it”构成，根据中国相关公众的认读习惯，在二者从字母构成、读音、整体结构、视觉效果等方面均存在明显差异的情况下，相关公众施以一般注意力，能够对申请商标与引证商标进行区分，不会产生服务来源的混淆、误认。同时结合苹果公司所提交的涉及申请商标使用、宣传的证据，亦能证明申请商标经过使用、宣传，已经具有一定知名度，并未发生与引证商标相混淆的情形。因此，原审判决关于申请商标与引证商标未构成使用在类似服务上近似商标的认定正确，商标评审委员会的相关上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效之日起七日内交纳);二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松审判员刘晓军代理审判员白菁华
二〇一五年二月十二日
书记员 张 见 秋
