是否只要“认定为驰名商标”且“具有相当程度的联系”，就能成立驰名商标淡化?对35份判决的观察结论是肯定的，因为败诉判决均源于上述两个方面，而这两个要件的证明确保了胜诉判决的得出，如此看来损害要件对裁判走向没有实际意义。这一结论可在北京市第一中级人民法院的可口可乐案中得到明确支持，这份判决提到的淡化要件根本不涉及“损害”：“(1)在后商标所使用的商品或服务的相关公众对于驰名商标与其所有人在特定商品或服务上的唯一对应关系有所认知;(2)在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标;(3)在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。”(48)
从立法技术看，《驰名商标司法解释》第9条第2款既然已对损害要件作出明确规定，那么这三种形式的损害必然具有程序法和实体法意义。换言之，驰名商标所有人应该证明淡化损害，问题在于如何证明“淡化损害”的发生。欧盟案例法的标准是，“损害判断应就个案所有因素作通盘考量，驰名商标所有人在弱化显著性的案件中应当提交核定商品的相关公众的经济行为会因此而发生改变的证据。”(49)实质上，这种标准采取了“相关公众”标准，以“相关公众的经济行为”来判断损害未免太过严格且不可控，因为相关公众经济行为的变化往往会带来贸易转移，落入混淆理论的范畴，不能用于淡化损害的判断。
四、“搭便车”损害类型的体系归属
我国《驰名商标司法解释》第9条第2款中“搭便车”类型直接借鉴于《欧共体商标协调指令》第5条第2款(50)，从目前的判决看，我国法官不大认同这一类型的体系价值，如：“虽然上述条款中亦规定了‘不正当利用驰名商标的市场声誉’的行为，但因其常与淡化或丑化行为同时并行存在，通常情况下其较难单独构成一类损害驰名商标声誉的行为。”(51)更多的判决对“弱化”、“丑化”、“搭便车”三者之间的区别不予明晰，法官通常采取“散弹”策略——将三种形式的损害一并作为理由，在16份构成淡化的判决中，有1份判决只用了“误导公众”而没有明确具体淡化类型，(52)有1份判决认为同时构成“弱化”、“搭便车”和“混淆”，(53)有1份判决认为构成弱化和反不正当竞争法意义上的“搭便车”。(54)
(一)三种淡化损害类型的内涵与区分
由于第9条第2款与《欧共体商标协调指令》第5条第2款之间具有直接借鉴关系，欧盟案例法关于淡化损害的解释对理解这个问题显然具有参考意义。根据欧盟法院案例法，当在后商标的使用导致识别度被冲淡(dispersion)且使公众想起在先商标，商标识别商品或服务来源的能力被削弱时，这种损害就产生了。(55)“弱化”通常发生在当在先商标能够立即触发与其注册的商品和服务之间的联系而现在却不再具有这种能力时。从理论上说，“联系可能性”的发生通常都会导致弱化的损害。
当第三方商标使用的商品或服务被相关公众认为将降低商标的吸引能力(power of attraction)时，对驰名商标“丑化”的损害就发生了。尤其当第三方提供的商品或服务具有对商标形象产生负面影响的某种特征或质量时，发生这种损害的可能性就会产生。(56)2009年以来，我国法院尚未审理过丑化类型的驰名商标案件，美国判决基本集中考量后使用人的产品性质，涉及不健康或质量低劣产品的案件通常会认定成立丑化，因为相关公众会将这些质量低劣或不健康特征与在先驰名商标联系起来。(57)
所谓“不当利用商标的显著性特征或声誉”或“搭便车”(free-riding)，这种行为无关对商标的损害，而关乎第三方由于使用相同或近似标记为其带去竞争优势。(58)只要在先驰名商标与被诉商标之间建立了“联系可能性”，那么在先驰名商标的竞争优势就可能被借用或“输送”到被诉商标上，至于最终是否构成“搭便车”，则还需结合使用人的主观状态及客观效果等综合考量。
这三种形式的淡化损害实际上具有非常明确的界限，“弱化”的损害对象是“商标显著性”，“丑化”的损害对象是“商标的声誉”，“搭便车”无关在先驰名商标的损害、而着眼于不正当利用在先驰名商标的显著性或声誉。这三种形式的淡化损害均以“驰名商标”、“相当程度的联系”为前提条件，但具体内涵却迥然不同。商业实践中，一个行为确实可能既损害在先驰名商标的显著性、使其识别能力下降，又损害其声誉、导致在相关公众心目中的地位受减损，还涉及攀附在先驰名商标的声誉。
(二)“搭便车”损害类型的应然归属
“搭便车”行为的判断通常需要对被告的主观搭车故意进行考察。(59)我国反不正当竞争法框架中的“不当利用他人劳动成果”案例类型，也以主观搭车故意或攀附他人商誉的意图为考量因素。(60)这样看来，驰名商标反淡化机制中“搭便车”类型的构成与反不正当竞争法一般条款制止的“不当利用他人劳动成果”类型基本相同。既然能够通过反不正当竞争法一般条款予以制止，为什么还要将搭便车行为上升为驰名商标淡化的一种类型?
仔细考虑发现，在商标法体系中移植“搭便车”行为类型违反驰名商标保护原理和逻辑同一律。“搭便车”类型的真正关注点并非对驰名商标权利人造成损害——如降低驰名商标的识别能力或损害驰名商标的声誉，既然权利人的损害并非关注点(或不一定发生)，那么就不能通过淡化机制为权利人提供保护;相反，如果通过淡化救济机制为权利人提供保护，则将违背商标所有人中心主义的立法逻辑和商标法作为成果保护法的基本属性。“搭便车”类型的制度原意或真正意图在于矫正不正当的搭便车行为，是对行为人受益而非所有人受损的救济机制，在体系归属上不同于弱化和丑化，应当通过行为规制法实现其制度价值，也即通过反不正当竞争法提供救济，比较法上通常就是采取这种路径。(61)
