上海市高级人民法院
民事判决书
（2004）沪高民三（知）终字第20号
上诉人（原审原告）上海元和计算机系统集成有限公司，住所地：上海市漕宝路77弄华尔兹花园25号201室。
法定代表人华崇东，执行董事。
委托代理人朱和，上海市振兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行上海市分行，住所地：上海市徐家汇路599号。
负责人金炳荣，行长。
委托代理人陶鑫良、吴海寅，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海元和计算机系统集成有限公司（以下简称“元和公司”）因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第 185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人元和公司的法定代表人华崇东、委托代理人朱和，被上诉人中国农业银行上海市分行（以下简称“农行上海分行”）的委托代理人陶鑫良、吴海寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年9月，原告法定代表人华崇东与他人合资设立宁波世纪通宝软件有限公司。1998年12月，宁波世纪通宝软件有限公司向国家版权局申请登记名称为《<世纪通宝>金融投资综合分析系统》的计算机软件。2001年2月，宁波世纪通宝软件有限公司被宁波工商行政管理局核准注销。2000年11月16日，华崇东投资设立了原告。原告于2001年5月14日申请注册“世纪通宝”商标，并于2002年5月21日获准注册。该商标由“世纪通宝”文字和古钱币图形组合而成，指定使用于磁性识别卡、密码磁卡、计算机软件等第9类商品，商标有效期至2012年5月20日。
中国农业银行于1999年11月在全国范围发行了“世纪通宝”金穗借记卡，该卡的卡面使用了与原告上述注册商标相同的文字与图形组合。在一审程序中，中国农业银行以原告的“世纪通宝”注册商标与其注册的服务商标“通宝卡”相近似，与其金穗借记卡上的未注册服务商标“世纪通宝”相同为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销申请。2003年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会经评审后，裁定驳回中国农业银行的申请。元和公司因不服裁定的理由，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。
原审法院认为，原告的“世纪通宝”注册商标是指定使用在第9类磁性识别卡、密码磁卡等商品上的商品商标，在指定使用的商品上原告对该商标享有专用权。原告作为计算机软硬件商品的生产者和经营者，在其商品上使用注册商标的目的之一，就是让消费者了解其是特定的磁性识别卡、密码磁卡等计算机软硬件商品的生产者和经营者，以区别于其他生产者或经营者提供的相同或类似商品。对于原告而言，其目的是通过销售磁性识别卡、密码磁卡等获取利润，其针对的消费者是直接以获取磁性识别卡、密码磁卡作为消费目的的。而被告是从事金融业务活动的金融机构，属于服务性行业。被告所发行的金穗借记卡是一种具有多种金融服务功能的银行卡，被告通过该卡向其客户提供多种金融服务。就卡本身而言，金穗借记卡应当属于磁性识别卡，但被告并不是该卡的生产者或经营者，而是该卡的消费者。被告从磁性识别卡生产者手中购得该卡后，再以自己名义发行，通过发行该卡向客户提供金融服务，被告并未从发行金穗借记卡中直接获利。因此，磁性识别卡成为被告向客户提供金融服务的载体。被告客户获得金穗借记卡的目的不是为了得到卡本身，而是为了获得被告提供的金融服务。因此，即便原、被告都在磁性识别卡上使用了相同的“世纪通宝”标记，但由于原、被告的销售、发行渠道不同，销售、发行的目的及各自蕴含的内容也不同，原、被告的经营范围从本质上讲不属于相同或类似的商品与服务，那么，这种相同使用也不会造成消费者将原告提供的商品与被告提供的服务相混淆的后果。所以，被告的行为不属于未经商标注册人许可，在相同或类似商品与服务上使用与注册商标相同的商标的行为。原告指控被告的行为构成商标侵权，因事实和法律依据不足，故不予支持。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，判决：驳回原告元和公司的诉讼请求。案件受理费人民币1，000元由原告元和公司负担。
元和公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。上诉理由是：第一，原判决违反法定程序，严重影响本案正确判决。中国农业银行就元和公司的“世纪通宝”注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销申请后，原审法院以商标评审委员会的决定直接影响本案的处理为由，裁定中止诉讼。商标评审委员会作出裁定后，元和公司就该裁定提起了行政诉讼，原审法院明知中止诉讼的原因尚未消除，仍然作出一审判决，违反了《民事诉讼法》第一百三十六条的规定。并且，原审判决以尚未生效的商标评审委员会裁定书的错误内容为判决依据，严重影响本案的正确判决。第二，原判决认定事实错误。借记卡是一种商品，农行上海分行使用在金穗借记卡上的“世纪通宝”商标既是第36类金融服务商标，又是第9类商品商标。而原判决错误地认定，农行上海分行只是将“世纪通宝”商标使用于第36类金融服务项目。第三，原判决适用法律错误。判断商品与服务之间是否构成类似，关键是看商品与该服务之间是否存在特定联系，而不能从商品与服务的目的、内容、销售渠道和消费对象等方面进行判断。“磁性识别卡”商品与“借款卡服务”等服务项目之间存在着特定的联系，因此，农行上海分行在金穗借记卡上使用的“世纪通宝”商标与元和公司的“世纪通宝”注册商标，是使用在相同或类似商品与服务上的相同商标。
被上诉人辩称，第一，原审法院中止诉讼和恢复诉讼都是依法进行的。元和公司对商标评审委员会的裁定结论并无异议，只是对裁定理由有异议才提起行政诉讼，因此，无论行政诉讼的结果如何，均不影响“世纪通宝”注册商标的法律状态，也不影响本案双方当事人的争议。第二，被上诉人只是将“世纪通宝”作为服务商标使用。元和公司的客户是银行，被上诉人的消费者是社会公众。双方当事人使用“世纪通宝”商标的目的、内容、渠道、性质不同。第三，原判决适用法律并无错误。对类似商品和服务的判断，关键是看是否会引起相关公众的混淆。本案双方当事人的“相关公众”有很大区别，不会引起混淆和误认。
上诉人在二审程序中向本院提供了以下四组新的证据材料：一、万事达卡国际股份有限公司注册于第9类商品和第36类服务的“MasterCard”商标的档案材料。上诉人以此证明，借记卡是一种商品，与磁性识别卡同属第0901类似群组，万事达卡国际股份有限公司已意识到第9类的磁性识别卡、借记卡等商品与第36类的银行服务项目之间构成类似，容易发生混淆和商标纠纷。二、中国民生银行、广东发展银行、深圳发展银行分别注册“民生”、“广发”、“发展”商标的档案材料。上诉人以此证明，这三家银行在第36类银行服务项目与第9类磁性识别卡等商品上注册了这些商标，这些银行已意识到第9类磁性识别卡等商品与第 36类银行服务项目之间构成类似，容易发生混淆和商标纠纷。三、《中国农业银行金穗借记卡章程》、《金穗借记卡收费标准》及“借记卡开换补工本费”收费凭证。上诉人以此证明，中国农业银行在提供借款卡服务的同时，也把借记卡作为一种磁性识别卡商品进行销售。四、上海澎博网络数据信息咨询有限公司致上诉人的公函、上海鑫牛计算机数据有限公司致上诉人的公函。上诉人以此证明，以普通消费者或相关公众的一般认识综合判断，容易对上诉人的磁卡产品与被上诉人的借记卡产生混淆。
被上诉人对上诉人在二审程序中提供的新的证据材料提出以下质证意见：第一，这些证据材料不属于二审程序中的新的证据。第二，对第一、第二组证据材料的真实性、关联性、合法性均不予认可，这些材料没有商标局的公章或档案章，且在类似商品和服务区分表的第9类商品中，没有银行卡。第三，对第三组证据材料的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，该组证据材料不能证明被上诉人进行了银行卡的有偿销售。第四，对第四组证据材料的真实性、关联性和合法性均不予认可。
结合双方当事人的质证意见，本院对上诉人在二审程序中提供的新的证据材料认证如下：
关于第一组证据材料，本院认为：一、该组证据材料是一审庭审结束后新发现的，属于二审程序中的新的证据。二、该组证据材料由北京环球华进知识产权代理有限责任公司向国家工商行政管理总局商标局数据库调查取得，该组证据材料与上诉人主张的部分事实有一定的关联性，而被上诉人未提供证据或充分的理由否定这组证据材料的真实性、关联性和合法性，故该组证据材料应予采信，具有相应的证明力。该组证据材料可以证明，国家工商行政管理总局商标局在商标注册中，将借记卡作为与磁性识别卡同属0901类似群组的商品对待。三、该组证据材料不能证明万事达卡国际股份有限公司已意识到磁性识别卡、借记卡等商品与银行服务项目之间构成类似。因为，如果磁性识别卡、借记卡等商品与银行服务项目之间构成类似，则在银行服务项目上的注册商标的权利人可以禁止他人将相同或近似商标使用在磁性识别卡、借记卡商品上，因此，银行服务项目上的注册商标的权利人就没有必要将相同或近似商标在磁性识别卡、借记卡商品上注册，所以，不能以在磁性识别卡、借记卡上注册与银行服务项目上的注册商标相同或近似的商标的事实来反推磁性识别卡、借记卡与银行服务项目类似。
关于第二组证据材料，本院认为：一、该组证据材料是一审庭审结束后新发现的，属于二审程序中的新的证据。二、该组证据材料的真实性、合法性应予确认，理由与本院确认第一组证据材料的真实性、合法性的理由相同。三、该组证据材料所证明的事实是，三家案外银行在第36类银行服务项目上注册了与在第9类磁性识别卡等商品上的注册商标相同的商标，这一事实与本案事实无关。并且如前所述，该组证据材料也不能证明三家案外银行已意识到，第9类磁性识别卡等商品与第36 类银行服务项目之间构成类似，故该组证据材料与本案没有关联性，本院不予采信。
关于第三组证据材料，本院认为：一、在一审举证期限届满前，当事人应当知晓该组证据材料的存在并能够搜集提供给一审法院，因此，该组证据材料不属于二审程序中的新的证据。二、虽然双方当事人对该组证据材料的真实性、合法性予以确认，但是对其关联性有争议。该组证据材料与借记卡是否是商品没有必然的联系，不能证明中国农业银行把借记卡作为一种磁性识别卡商品进行销售。故该组证据材料与本案没有关联性，本院不予采信。
关于第四组证据材料，本院认为：一、该组证据材料是一审庭审结束后新发现的，属于二审程序中的新的证据。二、该组证据材料属于证人证言，作为证人的单位均没有出庭作证，并且作为证人的单位与上诉人有业务联系，即与上诉人有一定的利害关系，因此本组证据材料的真实性、合法性不能确认。三、该组证据材料只反映了与上诉人有业务联系的两家公司的看法，不能代表相关公众的认识，故该组证据材料与本案的关联性不能确认。因此，本院对该组证据材料不予采信。
经审理查明，原审法院认定事实基本属实。根据上诉人在二审程序中提供的新的证据，另查明，国家工商行政管理总局商标局在商标注册中，将借记卡作为与磁性识别卡同属0901类似群组的商品对待，因此，农行上海分行在金穗借记卡的卡面使用“世纪通宝”商标的行为，既是在借记卡商品上使用“世纪通宝”商标的行为，又是在金融服务项目上使用“世纪通宝”商标的行为。
本院认为，上诉人是“世纪通宝”文字和古钱币图形组合商标的注册人，该商标核定使用于磁性识别卡、密码磁卡、计算机软件等第9类商品，因此上诉人对“世纪通宝”文字和图形组合商标享有专用权，未经其同意，他人不得在相同或者类似商品与服务上使用与“世纪通宝”注册商标相同或者近似的商标。
判断被上诉人在金穗借记卡的卡面使用“世纪通宝”商标的行为是否构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，关键是看借记卡商品及其提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品是否构成相同或者类似商品与服务。
关于借记卡商品与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品是否构成相同商品的问题，本院认为：首先，上诉人“世纪通宝”注册商标核定使用商品中，没有借记卡商品。其次，国家工商行政管理总局商标局在商标注册中，将借记卡单独作为第9类商品中的一种商品对待。因此，借记卡商品与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品不构成相同商品。
关于借记卡商品与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品是否构成类似商品的问题，本院认为：首先，虽然国家工商行政管理总局商标局在商标注册中，将借记卡作为与磁性识别卡同属0901类似群组的商品对待，但是商标局在商标注册中对商品类似群组的划分并不绝对地表明同一类似群组的商品必然构成类似商品。仅仅根据商标局的做法，不能当然得出借记卡与磁性识别卡属于类似商品的结论。其次，将借记卡商品与上诉人注册商标核定使用的商品，如磁性识别卡、密码磁卡等进行比较，可以发现，借记卡由银行发行，提供多种金融服务功能，使用者为普通公众；而磁性识别卡、密码磁卡一般由非银行的企业生产，销售对象主要是希望通过这类卡为普通公众提供一定服务的企业，而这类卡并不直接提供金融服务；磁性识别卡、密码磁卡要成为借记卡，必须由银行在这类卡上加入相关金融服务信息。可见，借记卡与磁性识别卡、密码磁卡在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有明显区别，相关公众一般不会认为其存在特定联系，作为借记卡用户的相关公众不会将被上诉人的借记卡与上诉人的磁性识别卡、密码磁卡相混淆，而作为上诉人磁性识别卡、密码磁卡的用户也不会将这类卡与被上诉人的借记卡相混淆。因此，借记卡商 品与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品并非类似商品。
关于借记卡提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品是否构成类似商品与服务的问题，本院认为：借记卡与磁性识别卡、密码磁卡不属于相同或者类似商品，磁性识别卡、密码磁卡本身不能直接提供金融服务，它必须加入一定的金融服务信息后才能提供相应的服务，即对磁性识别卡、密码磁卡进行再加工后才能形成借记卡及其服务功能。这种再加工行为割断了磁性识别卡、密码磁卡与借款卡服务之间的联系，因为借款卡服务不是为客户直接提供磁性识别卡、密码磁卡的功能，而是提供银行的金融服务。因此，借记卡提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品之间并不存在特定的联系，不易造成相关公众对借记卡提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品之间的混淆。所以，借记卡提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用的商品不构成类似商品与服务。
由于被上诉人使用“世纪通宝”商标的商品和服务与上诉人“世纪通宝”注册商标核定使用商品不构成相同或者类似商品与服务，故被上诉人不构成对上诉人“世纪通宝”注册商标专用权的侵犯。
上诉人诉称，原判决违反法定程序，严重影响本案正确判决。对此，本院认为：在中国农业银行对上诉人的“世纪通宝”注册商标提出撤销申请后，由于商标评审委员会对该商标争议的裁决影响上诉人是否有权主张“世纪通宝”注册商标专用权的问题，因此该裁决是处理本案的依据，故原审法院中止诉讼并无不当。在商标评审委员会作出裁决后，上诉人并未对裁决结论提出异议，因此上诉人的“世纪通宝”注册商标专用权已无争议，故原审法院据此恢复诉讼也并无不当。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。
上诉人诉称，借记卡是一种商品，农行上海分行使用在金穗借记卡上的“世纪通宝”商标既是第36类金融服务商标，又是第9类商品商标，原判决对此事实未予认定，属认定事实错误。对此，本院认为：上诉人在二审程序中提供的新的证据证明，借记卡是一种商品，因此农行上海分行使用在金穗借记卡上的“世纪通宝”商标既是第36类金融服务商标，又是第9类商品商标。由于元和公司在一审程序中并未提供这一证据，因此一审法院对此节事实未予认定是由于元和公司未提供相应的证据造成的。虽然本院对上诉人的这一上诉理由予以采纳，并在本院查明的事实中对此节事实予以确认，但是这一事实和理由并不能证明借记卡及其提供的金融服务和上诉人“世纪通宝”注册商标核定使用的商品属于相同或者类似商品与服务。相反，上文已充分论证了借记卡及其提供的金融服务与“世纪通宝”注册商标核定使用商品不属于相同或者类似商品与服务。
上诉人诉称，原判决适用法律错误，“磁性识别卡”商品与“借款卡服务”等服务项目之间存在着特定的联系，因此，农行上海分行在金穗借记卡上使用的“世纪通宝”商标与元和公司的“世纪通宝”注册商标，是使用在相同或者类似商品与服务上的相同商标。对此，本院已在上文中充分论证了“磁性识别卡”商品与“借款卡服务”等服务项目之间没有特定的联系。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。
综上所述，原判决认定事实基本属实，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人上海元和计算机系统集成有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 丹
代理审判员 王 静
代理审判员 张晓都
二OO四年五月二十四日
书 记 员 范雯霞
