探讨市场中自然使用的商标，即先后商标皆未注册时的利益安排。所涉制度为《反不正当竞争法》第5条第2项，该制度的适用存在颇多疑点，如“知名”、“特有”认定等。这些问题关涉到我国商标制度的根基：如何对待未注册商标?其显著性是否需要细分?知名度如何认定?以及商标保护范围与知名度的关系。分析美、德两个国家的具体做法，并加以综合，尝试对我国如何在现有体系下合理解决相关纠纷，予以解答。与此同时，也提出对本制度应该模样的基本观点。
商标制度的任务，无外于对以下利益关系予以安排：在先使用与在后使用、在先注册与在后使用、在先使用与在后注册、在先注册与在后注册。本文讨论在先使用与在后使用的关系，前后使用者皆未注册时的利益安排。在我国现行商标制度中，既不是侵犯注册商标权问题，也不是抢注他人商标问题，而是在不牵涉注册的情况下，如何处理先后使用者的利益问题。在此，权且称之“自然使用的商标”，即指未经国家权力(注册)之介入，市场中企业使用商标的自然状态。
设甲1990年于重庆市经营川菜馆，采用“川福聚”作为饭馆名称，经营范围一直限于重庆城南，在周围社区口碑不错，颇多回头客，一直只有一家店面。乙于1995年在成都另开“川福聚”饭馆，该饭馆采用独具特色的黄蓝搭配装饰风格，整个店面围绕此一主题建设。没有证据显示乙知晓甲的存在。颇有战略眼光的乙，于1999年在北京开设了“川福聚”分部，很快在北京声名鹊起，在京川菜馆中首屈一指。甲于2002年也到北京开设分部，仍以“川福聚”为其名号，并采用了与乙的“川福聚”近似的黄蓝装潢风格。很多食客误甲为乙，因此甲之“川福聚”亦颇为红火。乙状告甲，诉其不正当竞争，属“仿冒行为”;甲反诉乙，称自己为在先使用者，乙侵犯自己的未注册商标权。
如何安排甲、乙所涉利益呢?
一、我国现况
众所周知，我国商标法主要保护注册商标，对未注册商标的有限涉及，不过是将其作为注册商标的在先权利禁止抢注而已(《商标法》第13条第1款、15条、31条)，除了第13条禁止“使用”驰名商标外，商标法对不涉及注册的“自然使用”的商标基本不言，此任务由《反不正当竞争法》第5条第2项承担：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下文简称2007年《司法解释》)体现了最新的司法精神。
(一)已有共识
本制度有以下共识[1]：
1.“知名”指在我国境内，但不要求全国知名。
2.“特有”指显著性。2007年《司法解释》对“特有”的界定，基本参照《商标法》第11条关于显著性的规定。
3.制度目的意在反“混淆”。禁止范围有商品类别的限制，即禁止在相同或类似商品上使用上述标识，与《商标法》第52条第1项将禁止权的范围限于相同或类似商品同旨趣。
(二)适用中的疑问
在现有法律框架下，该规定的适用有以下疑问。
1.“知名”地域有多广[2]
可以明确的是，“知名”地域要求低于“驰名”[3](“驰名”自然亦满足“知名”)，省级也属“知名”，有时也包括较大的市[4]，但是否包括县级、区级、镇级、甚至村级知名度的商品?无确定答案。司法机关掌握的标准似乎高于行政执法机关，就笔者视野所及的司法判例，不承认县级以下(包括县级)范围内属于“知名”商品;但工商执法机关往往以“被他人使用，足以造成误认”，反证属于知名商品[5]，此标准显然大大低于司法机关所掌握的标准，并未将知名限于某行政级别之上，但此做法并不被司法实践所认可[6]。
2.“特有”是哪种显著性
显著性包括固有显著性和获得显著性，虽本质皆为识别商品来源，但两者含义“失之毫厘，谬以千里”。固有显著性指标识具有区别该类商品不同来源的潜力，而非已经实际具有识别力，有学者称之为“法律的拟制”[7]。对固有显著性的审查，是“预期性审查(predictiveinquiry)”[8]，是一种授权资质的考量，无需考虑知名度。固有显著性制度的目的应是确权，即给予商标保护的应是那些具有区别能力的标识。获得显著性指那些不具有固有显著性的标识，经过长期使用，取得“第二含义”，后天获得识别能力，也可作为商标保护。获得显著性属于资质考察失败后的弥补之策，是对在市场上实际建立起识别力的标识的认可，必然意味着某种知名度，这种知名度甚至可能是一种非常高的要求[9]。获得显著性制度的目标，应在于保护商誉及反假冒，而非确权。
知名商品之“特有”指向何种显著性?通常认为两方面都包括[10]，2007年《司法解释》第2条也持同样见解：“特有”既指固有显著性，也指获得显著性，满足任何一个都属于“特有”[11]。
“川福聚”饭馆名称是否具有固有显著性?甲在1995年前重庆城南地区连续5年使用且“小有名气”，能否构成“知名”?其能否以及在多大程度上禁止他人使用相同或近似名称?乙饭馆装潢只要属于独创且不通用(固有显著性)就可禁止甲模仿其装潢吗?亦或乙饭馆装潢必须获得显著性(第二含义)方可禁止他人仿冒?
3.“知名商品”是何意
“知名商品”与“驰名商标”(《商标法》第13条)或“有一定影响商标”(《商标法》第31条)用语有异，落脚于“商品”而非“商标”。在北京潘瑞克诉北京金天坛案[12]中，一二审法院都认为虽然“潘瑞克”品牌已具有一定知名度，但其无法证明该品牌中的巧克力派和鲜奶油派属于“知名商品”，因此不构成仿冒行为。可见，“知名商品”的要求不完全等同于“知名商标”，“知名商品”意味着某商标+某商品项目，如“大白兔”牌奶糖属于知名商品，“大白兔”牌巧克力未必属于知名商品。“知名商标”的认定不一定精确到某商品，虽然认定侵权的“类似商品”、“混淆”等概念实际上也将其禁止范围大致限于某些相关联的商品。由此可知，“知名商品”比“知名商标”更加具体化，商标知名不必然意味着贴有该商标的商品皆为 “知名商品”。
4.“知名”与“特有”的关系
司法适用本制度时，一般先证明知名商品，后认定名称包装装潢属于其特有，再证明混淆[13]。两种“特有”的适用都有疑惑：当“特有”指固有显著性时，认定顺序是，先证明“知名商品”，然后该商品的名称包装装潢固有显著性，即予以保护，结果就是，只要商品知名，其采取的任何固有显著性的包装装潢都可以受到反仿冒的保护，即使该包装装潢刚刚启用没有任何实际市场识别力;而如果一个商品不知名，其包装装潢无论多么有特色，也不能获得保护。以“商品知名” 作为其包装装潢获得保护的前提，是否具有商标保护的正当性?当“特有”指获得显著性，其与“知名”的关系也颇有疑问，因获得显著性也意味着相当的知名度，知名商品和获得显著性，都是在证明“知名度”，是否构成重复证明?两种“知名”所指对象一样吗?
倘若乙以餐馆装潢起诉，认为甲使用与其相似的餐馆装潢构成不正当竞争：(1)如何证明“知名商品”，司法实践一般认为，“川福聚”川菜馆知名，即构成知名商品，但是，需要证明其装潢本身具有知名度吗?答案未必为否[14]。(2)何为“特有”?乙的餐馆装潢只要设计独特，固有显著性，即为“特有”。抑或对装潢来说，仅设计独特还不够，必须取得“第二含义”才能满足“特有”。前者认定顺序应为：先认定“川福聚”川菜馆在北京地区已经属于“知名商品”，再认定其餐馆装潢不属于通用，具有固有显著性，即可反对他人使用相同或近似的餐馆装潢;后者认定顺序为，先证明“川福聚”知名，再证明其装潢获得了显著性(实质也是知名度)，即，都证明知名，但知名的对象不同。随之而来的疑问是，以获得显著性的装潢反对他人仿冒其装潢，还需以商品知名为前提吗?装潢本身不可以作为未注册商标保护吗?
5.使用在先或知名在先
一般认为《反不正当竞争法》第5条第2项针对前后皆未注册的情形，以先使用原则来确定利益归属，国家工商总局也如此解释[15]。但根据法条文义，是“知名”商品禁止他人的仿冒，而非先使用者禁止他人使用。先使用与先知名，并不总是一致，法律保护先使用者，抑或先知名者[16]，选择保护哪一个，与标识本身的性质，即是否具有固有显著性，有何关联?
“川福聚”餐馆名称，甲为先使用者，乙为先知名者，甲可否制止乙对该名称的使用?乙能否禁止甲在京城使用“川福聚”?乙能否禁止甲在重庆使用“川福聚”?
(三)应然式疑问
《反不正当竞争法》第5条第2项的目的是为先后皆“自然使用”产生的矛盾提供解决方案。跳出制度现有格局，从希望达致的目标出发，有以下应然式疑问。
1.“知名”的门槛是否必要
该制度以商品“知名”为前提，只有达到一定知名度的商品的名称包装装潢才能禁止他人仿冒行为。规定“知名”，大概是由于该项制度致力于反“仿冒”：仿冒是有一定知名度的商品才有的问题。但我国学者中对此一直存有争论，未注册商标的保护，是否一定要限于“知名”商标?何不干脆保护所有真实使用的商标?
2.“知名”的认定方法是否恰当
即使门槛必不可少，“知名”的认定方法是否恰当?司法实践和行政执法实际一直无法明确“知名”的地域门槛究竟有多高，甚至连一个统一的衡量标准都没有，法官们进行了大量讨论但仍无法得出确定结论[17]。这一现象显然不能归责于司法机关和行政执法机关的不尽责，问题是否出现在以行政层级认定的模式上，是否可能采取另一种认定方式?
3.“名称”、“包装”、“装潢”的分类列举是否有意义
从文义上看，法律列举“名称”、“包装”、“装潢”的目的，并非为了界分三者并区别对待，而是试图穷尽所有可能成为未注册商标的标识类型。
但其能涵盖所有的标识吗?能将本规定视为对未注册商标的总体性规定吗?实际上，上述列举不但不能穷尽所有未注册商标，恰恰未包含最重要的未注册商标形式：企业意图当做商标使用，实际也发挥着商标的作用，却未注册，最典型的是那些因不具有固有显著性被拒绝注册但企业仍作为商标使用的标识;再比如，商标权人实际使用的商标与其注册商标区别较大，此时，实际使用的商标仍可作为未注册商标寻求救济[18]。这些标识，既不是商品名称，也非商品的包装和装潢，而是最正宗的未注册商标，反而被排除于其适用范围。当然，实践中有可能将此类标识解释入“装潢”，但如此解释会带来两个问题，一是归类牵强：顾名思义，装潢的主要目的和功能应是美化商品，而上述标识的主要目的和功能并非美化，而是标识来源;其次，由于功能的差异，获得商标法保护的要件也会有所不同[19]，将该类标识归入装潢，显然非完美之策。
二、美国的方案
问题普遍存在，解决方案未必只有一种，但不同的解决方案背后可能存在相似的利益衡量。不涉及注册的“使用”，仍属于普通法调整的范围。
(一)从反假冒到反混淆[20]
普通法保护商标，无意使权利人专有或垄断该标识，而是基于衡平理念，致力于反假冒，以保护消费者不受欺骗。因此，反假冒以被仿者的商誉和仿冒者的主观恶意为必要条件。
但“反假冒”救济渐不能满足社会对商标制度的需要，当不同的人使用相同或近似商标且都是善意时，面对的不是反假冒问题，而是在几个不能共存又不是假冒的商标中，以法律的权威决定将该商标权给谁的问题。普通法禁止他人使用商标，不再以主观恶意为要件，而以防止消费者混淆作为宗旨，从而超越“反假冒”的范围，商标法具有了超越于反不正当竞争的独立价值。反混淆成为现代美国普通法对商标提供保护的根基。
(二)先使用获权与先取得“第二含义”获权
固有显著性标识，只要使用就能发挥识别来源的作用，就获得商标法保护。当出现相互冲突不能共存的几个使用者时，普通法将对该商标的专有权给予先使用者。
无固有显著性的描述性标识，起始使用时无法识别商品来源，不能算是商标，先使用者不能获得商标法保护。只有在经过使用取得“第二含义”，即获得了显著性后，才能算是商标，可以获得商标权，先取得“第二含义”者获得商标权[21]。
美国近年有根据标识类型统一认定其显著性的动态：一般商标，显著性包括固有显著性和获得显著性，满足任一，皆可获得商标法保护;特殊类型的标识，比如单色[22]、商品外观设计(product’s design[23])，法律统一认定其地位等同于描述性标识，不具有固有显著性，只有经过长期使用，获得了显著性，方能作为商标保护[24]。
(三)商标权的区域限制及共存
普通法上的商标权，效力不当然及于全国，范围仅限于使用所及地域。使用未及的地域，既无消费者混淆之可能，也无搭商誉便车之危险，先使用人不能禁止他人使用该标识。地域之外，他人在善意不知的状态下使用了与该标识相同的商标，他人在其使用地域内为先使用人，在其使用地域内拥有商标权，即“遥远地域善意使用人的并存商标权”，不但不侵犯前者商标权，且能禁止前者在该地域内使用该商标[25]。因此，普通法中，对同一个标识，在不同地域，若干商标权共存，实属常态。有些商标，即使属于显著性很强的任意性标识，也为某个行业或大多数行业商家所喜。据著名知识产权法学者Frank I. Schechter教授的统计，“Blue Ribbon”商标如此受人欢迎，在所有商品类别中使用了60次之多;而含有“ Star”的商标，即使回溯到1898年，也使用了400次之多[26]。所谓先使用者获权，实是同一区域存在多个使用人时的确权方式。
三、德国的制度
德国法律并非如我们想象的那样僵硬，其变通灵活常常超出预期。1995年，德国制定了《商标和其他标识保护法》，突破传统注册制拘束，正视并保护“使用”。
(一)注册确权
根据德国1995年《商标和其他标识保护法》第4条，商标权可依三种途径获得，一曰注册，二曰获得一定声誉的使用，三曰《巴黎公约》规定的驰名商标。
(二)保护“使用”附条件，所获权利有局限
德国虽保护商标之使用，但并非对“注册”与“使用”“一视同仁”[27]。1995年德国新商标法颁布后，虽然获得商标法的途径有上述三种，但确权的基本依据仍是注册：商标一旦注册，即拥有商标专用权，无需使用，无需知名度;但使用，必须取得“一定声誉”后才能获得的商标权，所获权利也限于声誉所及地域，并不当然产生全国性的专有权，效力弱于注册商标[28]。
德对使用的保护以具有Verkehrsgeltung(《商标法》第4条第2项)为前提，其官方英译为“Publicrecognition”[29]，本文取其直译“一定声誉”[30]。但在另一些英译本中，将其译为 “secondarymeaning”[31]，即第二含义。一些汉译版本和相当多的学术文章[32]中，也大多将获得“第二含义”作为德国未注册商标获得保护的门槛。
“第二含义”最初用来分析描述性标识，此类标识无固有显著性，不能作为商标保护，但法律允许其在取得“第二含义”，即获得显著性后，获得商标法保护。其语源为词典含义之外的“第二种含义”，并非指新的文义，而是特指“标识商品来源的能力”，描述性含义退居其次。随着广泛适用于各种类型的标记，如图形、颜色等，这些标记无原初的词典含义(第一含义)，“第二含义”逐渐脱离其“第二种含义”的语源，而取其本质，即市场上建立了实际识别力[33]。以“第二含义”代表实际的市场识别力，应是某些英译版将德国《商标法》第4条第2项“ Verkehrsgeltung”译为“第二含义”的主要原因，意在表明德国对未注册商标的保护针对的是那些已经在市场上使用并建立起实际识别力的标识。此种译法得到广泛的援引[34]，因其准确体现了立法目的。即便如此，由于“第二含义”在其原发地美国仅针对无固有显著性标识，为了不引起概念之混乱，本文倾向于采用一个稍加区别的词汇，如“一定声誉”，但其内涵等同于“第二含义”，即实际的市场指向力。
(三)建立“驰名商标”制度的目的是保护他国商标
德国的第三种保护商标途径，是《巴黎公约》第6条之二规定的“驰名商标”保护。《巴黎公约》要求成员国建立本制度的目的，在于保护他国的驰名商标。该制度被成员国采纳后，也产生保护本国未注册驰名商标的附带结果，否则可能导致对国内企业的歧视。
德国《商标法》规定的三种获权途径，后两种都是对未注册商标的保护，本文将两者区别作如下概括：1.驰名商标的保护突破“使用”。根据《世界知识产权组织保护驰名商标联合建议》第2条之三，驰名商标的保护不以在要求保护国“使用”为前提。虽然我国一直要求未注册驰名商标保护的应是在我国“使用”的商标，但此项限制已逐渐突破[35]，渐追随国际共识。2.驰名商标的知名度要求较高。驰名商标要求拥有全国性的知名度，而以获得“一定声誉”从而获得保护的“使用”，针对的是在一国某地域内有一定知名度的商标，保护范围也限于声誉所及地域范围[36]。3.驰名商标保护，由于国际公约的作用，具有国际趋同性，此外的“使用”是否保护，如何保护，公约无要求，各国自定之。
四、我国的选择
法律移植的困境在于，一方面不能不移植，因发展有先后，制度有差距，对于后来者而言，最有说服力的，仍是“成功者是怎么做的”?另一方面，原样移植几乎不可能，因本土有资源，乡亲有杂音[37]。既借鉴，又选择，拿来与否的唯一判断标准，应是在本土环境中能否合理安排各种利益，是否符合一般民众的公平合理之心。
(一)美、德制度比较
首先要解决的，是保护自然使用中的商标的必要性。注册制国家需要保护未注册商标吗?应提供何种程度的保护?是否与使用制国家对使用的保护完全相同呢?
“使用”对使用制和注册制的意义不同。“使用”于使用制国家，其意义在于确权，即是否授予以及授予谁商标权，以谁先使用为标准;而注册制国家是由“注册”确权的，注册不以使用为前提，先申请者获得注册。使用制与注册制当然各有优劣，但绝大多数国家逐渐选择注册制，乃“适者生存”的结果。注册制的最大优势在于企业可以从事业最开始、甚至未开始时明确获得对商标范围确定的专有权，符合规模化、跨行业、国际化、倚重广告等现代企业发展模式。注册制的优势，必然要通过赋予注册相对确定的效力达到。而维护注册的权威，必然需要降低对使用的保护，不可能完全同等保护注册与使用。注册制国家，给予自然使用以保护，必须有一个“拿得出手”的理由，即不如此就会导致不可容忍的局面，仅仅商标很独特、或在先使用，都不足够，因为它们本来就是贯彻注册制要付出的代价。这个 “拿得出手”的理由，非“反假冒”莫属，假冒不是一般的混淆问题，而是将甲之商品冒充乙之商品，甲不但以不正当手段与乙进行竞争，违反了正当竞争(fair play)的现代市场经济圣经，而且还使消费者在不知情的状态下购买其商品，欺骗了消费者。“反假冒”使注册制国家保护自然使用商标具有了正当性。美德两国对自然使用商标的保护基础不同，保护门槛也因此不同，美国以“使用”为门槛，德国仅“使用”尚不够，具有“一定声誉”方能获得保护。
但也要警惕事情转向另一面，以为注册制国家对“自然使用”的保护门槛远远高于使用制。就实际提供的保护而言，两者虽有差距，但并不大。美国普通法对以获权为目标的“使用”的要求并不低，它必须是“真实”的“商标性使用”，即以商标形式附着于相关商品之上，且该商品已经投入市场，而且一直持续使用。而德国的“一定声誉”的门槛却不高，只需要“商标已经投入实际使用，并在市场上有一定的出现频率，容易获取或检索得到。”“只要知晓该商标的相关公众的比例并非微不足道即可”[38]。日本对未注册商标的保护也是放在反不正当竞争法中并以“周知”为条件的，学者的研究也表达了类似的“低门槛”态度：“只要在一定范围内某一标记被作为商业标记使用，那么其周知性就可能在该范围被确定”，并且“由于对其保护的程度被限定在一定范围内，所以无需设定太高基准来判断周知性要件”[39]。因此，德日等国对自然使用商标的保护虽有“知名度”门槛，此门槛与“使用”之间的距离并不远。可以断言，此门槛能够为大多数“使用” 且持续一段时间，并在本地域内为相关公众所广泛认知的商标提供区域性的反假冒保护。
(二)我国的选择
如下调整《反不正当竞争法》第5条第2项，较能体现本制度的应该模样。
1.改“知名商品特有的名称包装装潢”为“知名的未注册商标”
注册制国家对自然使用商标的保护本质上是一种“反假冒”的保护。反假冒以被仿者已经建立实际的市场识别力为前提，这种识别力，本质上是一种市场声誉。本文认为，我国《反不正当竞争法》现有的“知名”门槛，及以“反假冒”为立法目的，都无不妥。
但现有规定将“知名”与“特有”分立，分别指向“商品”和“名称包装装潢”，并将“商品”、“知名”作为“特有名称包装装潢”保护的前提，不符合商标制度的一般逻辑，且有内在矛盾，导致了本文开始时所列举的诸多疑惑，让人无法清楚认知我国未注册商标保护的模样。本文认为，应以“知名商标”取代“知名商品”的规定，同时删去“特有名称包装装潢”，这时认定是否固有显著性实际没有意义，因所有未注册商标都以“知名”为保护前提，显著性强弱只不过是认定“知名”的影响因素，不具有决定性价值。
2.改变“知名”的认定方式，降低救济门槛
我国等注册制国家，对未注册商标的保护，非为确权，而是反假冒，假冒的前提是被仿者已具有了实际的市场识别力，这已是我国商标法领域的基本认识 [40]。真正的问题，在于我国司法实践中采用了一种层级性的知名认定方式：按照我国目前司法实际执行的标准，“知名”虽不要求全国范围，但基本限于市级以上，司法实践中认定的大多为省级知名。此认定门槛太高，将大量未注册商标排除出去，使其不能获得任何救济[41]。
本文认为应借鉴德日等国放弃将某层级的地域范围作为保护门槛的思维模式，不再僵硬要求某种知名高度作为保护的前提，也无需抽象考察先使用者的知名范围有多广，而将重点放在先使用者于后使用者的使用地域内对相关公众而言是否已经具有了实际的指向性，即“第二含义”。日本也有类似论述：“该标记在类似标记使用人(指后使用人，笔者加)的营业领域内被知晓即构成周知性要件”[42]。如此，即使在很小的地域，比如一县、甚至村镇，都有可能构成“知名”商标，禁止他人的仿冒行为。
我国工商行政机关曾经以被他人仿冒反推“知名”，虽被批评门槛太低[43]，但从本文的分析来看，其将重点放在“仿冒”，“仿冒”必然意味着被仿者在该地已经具有了实际的识别力，符合未注册商标保护的立法精神和内在逻辑，结果颇为公正。
3.保护的区域性
由此获得的保护，必然是有限的，仅限于“知名”地域范围内。在他人知名地域内使用相同或近似商标，除了“搭便车”，还能因为什么?
上述区域限制并不绝对，不能完全排除知名地域外的企业基于某种“搭便车”之外的“恶意”而使用在先商标，如，预占市场以搭未来之便车，或恶意磋商等。辨识此类行为，主要看其是否具有恶意，即明知商标已被在先使用，诚实商人的心理应是区分自己与他人，而非故意制造混同。我国2007年《司法解释》第1条第2款，赋予知名地域外在后使用者证明自己善意不知的举证责任，否则也构成仿冒行为。毫无疑问，善意不知的证明难度与显著性强弱密切相关，高显著性的商标，尤其是臆造性标识，往往能禁止知名地域外的使用行为，因其臆造性，后使用者很难证明自己的使用属于善意不知的巧合;显著性越低，不同人使用相同或近似商标的可能性越大，善意不知的可能性越大。
结语
按照本文逻辑，“川福聚”纠纷应如此解决：1.甲虽在重庆先使用，但其知名度未及于成都，乙在成都使用“川福聚”不构成对甲的“仿冒”，除非证明乙明知甲在先使用了“川福聚”。“川福聚”的显著性较弱，不同人巧合使用同一商标的可能性很大，甲很难证明乙明知甲已在先使用。2.在北京地区，乙先使用“川福聚”，并经过长期使用，已在北京建立起实际的识别力，构成“知名”的未注册商标，甲明知此点，仍进入北京市场，且毫不进行区分，造成消费者的误认，甲在北京地区使用“川福聚”，属于“仿冒”，构成不正当竞争。3.乙能否禁止甲使用其餐馆装潢，以该装潢是否已建立实际的市场识别力(知名)为标准，即北京地区的消费者是否一看到此装潢就明白是乙的餐馆，“川福聚”的知名度不能当然延伸至其装潢的知名度，虽然可能在其装潢的知名度建立中起到相当的帮助作用。
上述理解，即使不改动现有制度，亦可通过对法条的某种解释达致，因现行制度法条文义模糊，存在多种解释的空间。但此种思维过于曲折，不符合我国法条主义下法官望文生义的适用法律模式，难以形成稳定的司法认知。最好的方案，仍是在未来修法中，将制度目标和相关利益安排明确体现于法条之中。
注释:
[1]共识的总结，主要参考了孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第703～757页;黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期，第19～23页;以及最高人民法院2007年《司法解释》的法条文义。
[2]此疑问同样存在于《商标法》第31条中的类似概念：“有一定影响的商标”。但两个概念未必完全等同，因“知名商品”禁止的是他人之使用行为，“有一定影响的商标”是反抢注。
[3]孔祥俊先生认为，“一般按照地区认定商品的知名度，如根据省、地市等市场范围认定知名商品。”孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第705页。
[4]笔者阅读的案例中，认定为“知名”商品从而给予《反不正当竞争法》第5条第2项保护的，大多为省级以上，市级知名似乎一般也会满足“知名”要求。
[5]国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称包装装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自做相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”
[6]司法态度以及对两种标准的评述，参考孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第706～711页。
[7]文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第21页。
[8]Graeme B.Dinwoodie,Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress,75 N.C.L.Rev.471,p488.
[9]有观点认为获得显著性要求的知名度，大概等同于驰名商标的知名度要求。北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《商标确权行政审判疑难问题研究》，知识产权出版社2008年版，第6页。但该意见针对的是为了获得注册应获得的显著性，对于本文所论自然使用中的商标，由于认定目的不同，知名度要求也应不同。
[10]孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第717页。
[11]该条第1款第3项实际上规定的是非功能性，非功能性与显著性是完全不同的两个问题，该条之所以将非功能性解释进“特有”，应是因为《反不正当竞争法》第5条第2项文义没有规定非功能性，属于司法填补法律漏洞之举。
[12]北京潘瑞克食品加工中心诉北京市金天坛食品有限责任公司不正当竞争纠纷案，(2003)二中民初字第00464号;(2003)高民终字第602号。
[13]比如上海富士克制线有限公司与台州市椒江金宝特种制线厂仿冒知名商品特有名称包装装潢纠纷案，上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第23号。法官认为：“应首先举证证明其生产的大王缝纫线系列商品属于知名商品，并只有在大王缝纫线系列商品属于知名商品的举证责任得以完成的前提下，再进一步对菲特线商品名称、大王缝纫线的色卡、纸质包装盒、塑料包装袋等是否属于其特有名称、包装与装潢以及被上诉人的涉案缝纫线使用的名称包装装潢是否与上诉人的大王缝纫线商品名称包装装潢相近似，足以造成相关消费者混淆误认等进行举证”。
[14]黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期，第21页。该文中，黄晖先生提到，蒙牛酸酸乳饮料的“女孩背靠大树”图案等包装装潢，“大量持续的使用已足以产生反不正当竞争法所要求的知名度”。
[15]1995年，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条规定“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
[16]同注释[14]，作者提到，“酸酸乳本身是一个显著性比较弱的词，其他企业可能用于表明产品特征和主要原料，在本案中追究谁先使用‘酸酸乳’一词并无实际意义，关键是看谁经过使用首先取得显著性。”
[17]就笔者视野所及，法官们一直在尽力建立一个确定的标准，但往往无果而终，比如孔祥俊先生认为商品知名确有“县级知名商品、地市级知名商品、省级知名商品、全国知名商品甚至全球知名商品之分”，并明确表明，“知名商品显然并不要求全国知名”，否则，“就达到了驰名的程度，那么《反不正当竞争法》第5条第2项的保护门槛就太高了。”但同时又否定了工商部门以“消费者误认”反推“知名”的做法，认为此标准太低，使得“知名要求形同虚设”。见孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第712、 713、 706页。再如北京市第一中级人民法院知识产权庭在描述类似概念“有一定影响的商标”时，也表达了类似的模糊和茫然，见北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《商标确权行政审判疑难问题研究》，知识产权出版社2008年版，第116～117页。
[18]北京嘉裕东方葡萄酒有限公司诉中国粮油食品有限公司商标侵权纠纷上诉案，(2005)民三终字第5号。原审原告中粮虽然注册了“长城牌”联合商标，但实际使用的商标与注册的商标差别很大，原审被告嘉峪公司以三年未使用其注册商标向商标局申请撤销其注册。北京市高级人民法院一审认为，中粮公司长期使用使用的“长城”文字标识，足以使其成为未注册驰名商标，即使对其注册商标不予考虑，嘉裕公司仍对“长城”未注册商标构成侵权。
[19]如，美国要求所有商业外观必须证明不具有功能性，方可获得商标保护，一般的商标显然无此证明责任。
[20]以下关于美国普通法对商标保护的介绍，主要源于Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,LexisNexis,Second Edition,2009,p.2-6,33-35.
[21]Mary LaFrance,“Understanding Trademark Law”，LexisNexis,Second Edition,2009,p57;Investacorp,Inc.v.Arabian Investment BankingCorporation,931 F.2d 1519.该案中提到：具有固有显著性的，先使用者获权;无固有显著性的，先取得“第二含义”者获权。Graeme B.Dinwoodie,“Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress”,75 N.C.L.Rev.487.Dindoodie教授在文中提出固有显著性和获得显著性的区别之一，就是缺乏固有显著性的标识，不能依先使用而获得商标权。
[22]Qualitex Company v.Jacobson Products,Inc.,514 U.S.159(1995).
[23]注意与商业外观(trade dress)区分，美国商标法中，商业外观包括商品外观设计和商品包装( package)。
[24]Wal-Mart Stores,Inc.V.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205(2000).联邦最高法院在本案中将商品外观从一般标识中区分出来，认为商品外观一般不固有显著性，必须证明第二含义，获得显著性，方可获得商标保护。
[25]Hanover Star Milling Company V.Metcalf.;Allen & Wheeler Company V.Hanover Star Milling Company.,240 U.S.403,P422,(1915).
[26]Frank I.Schechter,the Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813 1926-1927.p.828.
[27]王春艳：《商标保护法律框架的比较研究》，载《法商研究》2001年第4期，第13页。文中提到德国对未注册商标和注册商标“一视同仁”。王清、诸政红：《德国、匈牙利商标法律制度的启示》，载《中国人大》2009年第20期，第52页，该文认为德国对“注册”和“使用”同等保护。
[28]Rudolf Rayle,“The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’Rights:A Comparative Study of US and Trademark Law”，7 J.Intell.Prop.L.227,p.246.
[29]此英译来自德国专利商标局官方网站：http://www.gesetze-im-intemet.de/englisch-ma.rkeng/index.html。
[30]乔云：《德国新商标法简介》，载《知识产权》1996年第4期，第47页。
[31]笔者从日本特许厅下载的《德国商标法》英文版中，将第4条第2款译为“secondary meaning”。
[32]如汪泽：《中德商标法国际研讨会综述》，载《中华商标》2009年第12期，第58页。文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第173页。
[33]Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205(2000).p.211.该案法官认为，对于图形等标记，因无“第一含义”可言，“第二含义”用词已不能恰当表达，其实质含义转为实际获得的识别力，但在澄清其含义的同时，法官也表示尊重既成事实，不必改变改变称谓。
[34]日本将该条“Verkehrsgeltung”直接英译为“secondary meaning”，很多中译本也译为“第二含义”，德国商标法专家似乎也在此意义上理解该词，汪泽：《中德商标法国际研讨会综述》，载《中华商标》2009年第12期，第57页。文中记录了2009年中德商标法国际研讨会要点，其中明确记载德国商标法保护未注册商标以取得“第二含义”为前提。
[35]孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第415～435页。
[36]Rudolf Rayle, “The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’Rights:A Comparative Study of US and Trademark Law”，7 J.Intell.Prop.L.227,p.247.
[37]关于原样移植的困难，尤其大陆法系和英美法系之间进行原样移植可能会引发的复杂问题，波斯纳曾有以下论述：“普通法决策与职业制司法根本无法兼容。要赋予职业制法官那种普通法的规则制定责任，就会破坏这个体制的平滑运转，会更难设计和贯彻客观的晋升标准。”波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第125页。
[37]汪泽：《中德商标法国际研讨会综述》，载《中华商标》2009年第12期，第58页。
[39][日]田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第61页。
[40]“未注册商标受法律保护是有特殊法律基础的，即必须经过实际使用并且已具有识别商品或者服务的实际意义。”孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第30页。
[41]文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第182页。
[42][日]田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第61页。
[43]孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第706页，书中批判上工商部门的上述“反推”法。
出处:《知识产权》2013年第3期
