【案情】
林某为个体工商户，在工商局登记字号为某市城隍庙银楼”。2011年4月，工商局接到老城隍庙注册商标权利人上海某公司的举报，称林某销售侵犯老城隍庙注册商标专用权的金银饰品。经工商机关调查发现，林某销售的金银饰品上铸有老城隍庙”及城隍庙”等字样，而老城隍庙是上海某公司的注册商标，核定使用的商品为项链、戒指等金银饰品。上海某公司现场鉴定，认定林某销售的铸有老城隍庙”及城隍庙”等字样的金银饰品系侵犯注册商标专用权的商品，同时请求工商机关按商标侵权行为查处。
【争议】
林某销售铸有老城隍庙”字样的金银饰品，虽然字体与老城隍庙注册商标不同，但字样、发音、字义完全一致，且使用在相同类别商品上，应认定为近似商标，属于侵犯注册商标专用权行为没有争议。但就另一部分铸有城隍庙”字样的金银饰品，是否构成侵权，执法人员观点不一。
一种观点认为：老城隍庙注册商标中具有显著特征的是城隍庙”三个字，而庙”与庙”仅仅是繁简体不一。林某使用的城隍庙”与老城隍庙商标主体特殊部分相同，且都使用在同一类别商品上，再加上注册商标权利人的鉴定证明其为侵权商品，所以应认定为商标侵权行为。
另一种观点认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
(一)以相关公众的一般注意力为标准;
(二)既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;
(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
在实践中，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，城隍庙”是当事人依法被核准的字号，金银饰品系当事人委托厂家加工。《金银饰品标识管理规定》第九条规定：金银饰品印记应当由生产者打印在金银饰品上。”该《规定》第十三条第二款第(四)项规定：受委托的企业为委托人加工的金银饰品，在该产品上应当标注委托企业的名称、地址。”因此，当事人将城隍庙”字样作为企业字号铸印在金银饰品上并无不当，单纯依据注册商标权利人的鉴定证明认定当事人侵权行为存在，证据不足。
【焦点】
从以上两种观点的分歧中不难看出，如何看待注册商标权利人的鉴定证明，是引起本案观点分歧的焦点。
【分析】
一、正确看待注册商标权利人出具的鉴定证明
《行政诉讼法》第三十一条规定，证据包括鉴定结论。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”
从上述规定中可以看出，我们通常所说的鉴定结论，根据出具结论的单位不同可以分为两种：具有法定鉴定资格的鉴定机构出具的鉴定结论和非法定鉴定机构出具的鉴定结论，为表述方便，我们俗称法定鉴定结论和非法定鉴定结论。
二、正确区分两种鉴定结论
1.出具的主体不同。法定鉴定结论的出具方必须具备以下条件：
(1)具有法定资质的专业鉴定机构;
(2)具有法定资质的专业鉴定人员;
(3)鉴定机构、鉴定人员的资质认定的范围与鉴定结论涉及的范围相符。
2.出具的前提不同。
法定鉴定结论一般是依据申请而出具;
非法定鉴定结论可以依据申请，也可以是主动上门打假”打劣”。
3.与被鉴定人的关系不同
在法定鉴定结论中，鉴定人是中介机构，与被鉴定人没有利害关系，否则应适用回避原则;
在非法定鉴定结论中，不排除鉴定人与被鉴定人有利害关系，特别是主动上门打假”、打劣”的案件中，利害关系的色彩更浓。
综上，笔者认为，狭义的鉴定结论应仅指法定鉴定结论。非法定鉴定结论从证据分类的角度看，更接近于证人证言。
三、正确运用非法定鉴定结论
(1)审查非法定鉴定结论的形式要件是否齐全、合法。这些要件包括：营业执照、商标注册证、注册商标权利人的委托材料、被委托人的身份证明;
(2)听取被鉴定人的意见并如实记录，若被鉴定人有异议，应给出被鉴定人提供相关证据的合理期限;
(3)对被鉴定人提供的证据给予充分的重视并进行调查;
(4)根据调查的结果，若既有鉴定结论证明被鉴定人涉嫌侵权，又有相反的证据证明其不构成侵权，且从法律效力角度进行比较，两组证明指向完全相反的证据之间无一方具有明显优势地位，则认定被鉴定人侵权行为事实不清、证据不足。反之，可以认定侵权。
国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字〔2005〕第172号规定：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”从该规定中不难看出，笔者的结论与总局的指导意见是一致的。这种商标权利人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论，系工商部门要求权利人提供的辨认意见，属于证人证言。
【结论】
本案中，林某提供了字号是某市城隍庙银楼”的个体工商户营业执照，所以依据《金银饰品标识管理规定》第九条、第十三条规定，其在销售的金银饰品上使用城隍庙”字样，是依法享有对企业名称以及字号正当使用的权利，其销售铸有城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。在本案的调查过程中，虽然注册商标权利人出具了鉴定证明，但难以驳斥和否定林某的观点及其提供的依据。因此，当事人林某销售铸有城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。
