《商标法》的第三次修改工作，已于2003年启动，现已列入了国务院法制办立法规划。这次修改，与1993年和2001年不同，不是被动移植、外力强加的结果，而是主动性的安排，是站在战略全局的高度，致力于商标法律制度完善，以期实现通过法律制度的现代化促进社会经济的发展。概而言之，《商标法》的现代化是第三次修改的目标和方向！ 

　　《商标法》的第三次修改，被寄予了太多的情感与期盼。然而，《商标法》的现代化有各种不同的解读，特别邀请了理论界的有关专家从不同的角度发表自己的看法。

    中国商标法修改如何走向现代化——学者共议《商标法》的第三次修改

    【吴汉东】中南财经大学政法大学校长 

    国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改

　　我国商标法修改应立足本土，顺应国际发展趋势，在实体规范上遵守国际公约关于最低保护标准的基本规定，在程序上借鉴国外立法先进经验，注重本土化与国际化的协调　　 

　　目前，商标法的第三次修订工作已全面展开，其目标在于确保商标法既符合中国国情，又达到国际水平。有鉴于此，本次商标修法不仅要明确指导思想，具有国际视野和时代胸怀，兼涉促进经济与社会发展的战略政策考量；还要把握修法重点，在程序优化、权益冲突的协调以及对商标权的保护方面多做文章。 

　　一、指导思想 

　　1、国际视野，中国立场 

　　知识产权保护已经成为当今经贸领域的国际规则，区域化、趋同化和国际化是知识产权制度发展的整体趋势。 

　　在商标法国际化的潮流中，中国作为相关国际条约的成员国，理应遵守公约；但作为发展中国家，商标修法亦应考虑本国的经济、科技与文化发展水平。中国现在是商标申请大国，但远非品牌强国。商标从数量上看相当可观，但附加值低，影响力小，高质量的驰名商标乃至国际知名品牌甚少。笔者认为，我国商标法修改应立足本土，顺应国际发展趋势，在实体规范上遵守国际公约关于最低保护标准的基本规定，在程序上借鉴国外立法先进经验，注重本土化与国际化的协调。 

　　2、时代步伐，中国现实 

　　当代商标法深受网络技术的影响。网络技术的发展给商标保护带来许多新问题，例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾，超文本链接、关键词搜索引起的商标侵权问题等。对于这些问题，我国现行商标法少有涉及或涉及不够，难以有效解决。其次，当代商标法重视对商标权的合理限制，亦即商标权与他人的正当权益或公众利益发生冲突，法律为了维护他人的合法权益，协调商标权与公众利益的关系，对商标权人权利的行使和保护作出的必要限制。目前，相关国际公约和国外立法例对商标权限制制度多有涉及，而我国商标法则鲜有规定。再次，当代商标法日益注重程序的优化和效率的提高。《商标法条约》的宗旨是通过简化和统一商标注册程序，使各国和地区的商标注册制度更加简洁。目前我国商标申请周期漫长，商标纠纷解决机制过于繁琐，严重影响了对商标权的保护力度和运用水平。 

　　3、战略发展，中国目标 

　　2008年6月，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》。《纲要》在战略目标”中提出，到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强。”知识产权保护水平的提升和法治环境的优化有赖于知识产权法律法规的健全与完善。为此，《纲要》于战略重点”中明确要进一步完善知识产权法律法规。及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。”商标权是经营领域最重要的知识产权，商标法的修订应配合知识产权战略的实施进程，围绕《纲要》提出的战略目标，起到制度支撑与保障作用。 

　　二、修法重点 

　　1、优化程序 

　　商标法的修订要致力于相关程序的优化。一是简化审查程序。我国商标注册的申请量连续7年保持世界第一，而商标的注册审查周期则长达30个月左右，商标审查积压和注册周期延长已成为影响我国商标事业发展的重要问题。这一问题的解决有赖于商标审查制度的合理修订。从域外立法例看，1993年通过的《欧共体商标条例》将欧共体商标注册申请的审查范围限于第7条规定的驳回注册的五项绝对理由。瑞典与英国先后于2006年和2007年开始不审查相对理由，采用类似立法例的国家还包括法国、德国等。对此，我国商标法可以借鉴。 

　　二是简化确权程序。商标确权程序包括行政确权程序和司法确权程序。我国2001年的《商标法》对于商标申请驳回、异议、撤销三类案件，规定了行政二审和司法二审的四审程序。为此，必须简化商标确权程序，降低法律实施成本。从国外立法例来看，目前不少国家对注册申请的驳回不设行政复审，一些国家如德国对异议也不设行政复审程序；而德国、英国、日本等国的商标法则将不服一审判决的上诉范围限制在法律问题之内，使得多数商标司法确权案件只需一审即可结案。 

　　2、协调冲突 

　　商标法的修订要注意协调商标权与相关权利或利益的冲突。其中，权利冲突表现在商标与商号、地理标志、域名以及其他商业标识之间的冲突。关于商标权与商号权的协调问题，国家工商总局的执法意见和最高人民法院的司法解释均有所规定，但由于效力低、制度化不足，难以从根本上解决二者之间的冲突。因而有必要在商标法中增加相关的协调性条款。就地理标志而言，虽然《商标法》第16条和《商标法实施条例》第6条将其作为证明商标或集体商标加以保护，但是地理标志具有不同于商标的特殊性，如此简单规定无法协调商标与地理标志的冲突。而在网络商标权保护领域，域名与商标的冲突最烈，如何缓解二者的冲突，亦是本次修法的重要任务。此外，商标权与他人的正当利益，特别是社会公众利益之间也存在冲突。这一冲突引发了限制商标专用权的制度诉求。无论是国际公约、区域性协定还是他国立法均有关于商标权限制的规定，这些规定有助于规范商标权使用、保护他人合法权益和社会公共利益，具有合理性和正当性。 

　　3、加强保护 

　　商标法的修订要加强对商标权的保护。就商标的行政保护而言，虽然《商标法》、《商标法实施条例》和《知识产权海关保护条例》分别就工商行政机关和海关关于商标的行政执法做出规定，但依然存在不少问题，如违法形式多样，驰名商标的行政认定缺乏透明度，著名商标与驰名商标形成冲突等。解决这些问题需要从立法上建立健全商标权行政保护机制。就司法保护而言，其所存在的问题如对侵权行为类型的列举不够、商标司法审查的范围过宽、期限太长以及关于诉权禁令的规定不详等，亦亟需立法修订予以完善。为此，必须改革行政保护程序，完善司法保护程序，并注重两个程序之间的协调，突出司法保护的主导作用。申言之，要重视商标司法保护与行政保护的双轨并行，协调好二者的关系，以司法保护为主导，辅之以行政执法保护。

    【张玉敏】 西南政法大学知识产权研究中心教授

    《商标法》修改应强调维护市场公平竞争 

    建议我国在第三次修改商标法时，在第一条中增加维护市场公平竞争”之规定

　　商标权作为一种排他性权利，具有无限扩张其范围的本性。无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。为了维护公平竞争的市场秩序，保障国计民生福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以维护市场公平竞争，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。维持市场公平竞争，就成为商标法的价值目标之一。 

　　从历史看，商标法的成长史可以说就是一部维护市场公平的历史。 

　　近代商标法确立了商标注册制度，商标抢注成为攫取他人劳动成果最便捷的方式，为制止这种不正当竞争行为，《巴黎公约》和各国商标法先后规定了制止抢注的条款。随着工业化大生产和国际贸易的发展，经营者采取各种不同的搭便车”、傍名牌”的方式，现代商标法对商标权的保护，从禁止来源出处的传统混淆，扩张到规制具有经济联系的间接混淆，甚至扩大到不存在混淆可能性但可能冲淡或不正当利用商标声誉的淡化行为。 

　　商标法以维护市场公平竞争为使命,维护市场公平竞争”之价值目标，犹如民法中的诚实信用原则”，具有阐释法律、填补法律漏洞的功能，是商标立法、守法、执法和司法的帝王规则。 

　　遗憾的是，我国现行《商标法》未明确将维护市场公平竞争”作为商标法的立法宗旨。缺乏这种宣示性的规定，在缺乏法律明文规定或法律规定模糊，或者按照现行法律规定处理明显不当时，司法实践缺乏妥当处理案件的指南和方向。我国商标保护实践中所发生的一些偏差，不能不说与此有一定的关系。 

　　鉴于此，建议我国在第三次修改商标法时，应当将维护市场公平竞争作为立法宗旨明确加以规定，并且这一立法宗旨贯穿于各项制度之中。 

　　具体而言，首先要在商标法第一条中增加维护市场公平竞争”之规定，这种规定表明了立法者的态度和《商标法》的价值取向。同时，在具体制度方面应作如下修改和完善： 

　　(1)完善商标注册实质条件的规定。现行《商标法》中未充分体现对社会公共利益的呵护，为通过商标注册圈占社会公共资源留下漏洞。例如，第10条对地名商标的规定，为抢占地名商标垄断公共资源提供了方便条件；又如，商标法并未要求注册申请人申请注册之商标必须是申请人有权使用的商标，以致于将他人已经使用的商标抢先申请注册时，只要被申请注册的商标不是驰名商标和有一定影响的商标，该申请就会得到支持，既违反诚信，又妨碍公平竞争。 

　　(2)重构商标注册、异议等的程序要件。现行《商标法》未能充分有效规制恶意抢注和恶意异议行为，没有规定恶意抢注人和恶意异议人承担法律上的不利益。建议商标法修改应要求注册申请人声明使用注册商标的意图和该商标注册不侵犯他人权利和正当利益，规定抢注者和恶意异议者应当承担赔偿对方因此所受损失的责任。 

　　(3)适当保护未注册商标。未注册商标同样凝聚了商标使用者的声誉，具有价值，不予以适当保护会助长不正当竞争，因此，此次修改《商标法》应当将未注册商标纳入保护范围，只要申请注册者知道或者应当知道该商标为他人在先使用的商标，就不应当给予注册，已经注册者，商标所有人在法定期限内可以提出异议或者申请撤销。 

　　(4)优化侵权判断标准。我国应当采纳国际通行的商标混淆理论。 

　　(5)强化故意侵犯商标权的法律责任，加大对侵权者的威慑力。 

　　(6)明确规定涉外定牌加工侵犯商标权的认定标准，保护加工企业的正当权益。　　 

    【王莲峰】 华东政法大学知识产权学院教授 

    商标和各种标识应统一于《商标法》体系内 

　　《商标法》的体系化，是通过对现存立法的整合，形成科学严谨的体系。应当拓展现行《商标法》的名称，改为《中华人民共和国商标和其他标识法》

　　随着市场经济的繁荣，人们交易的方式和内容日趋多样化，商标标示或者类商标标示在不断扩充。在这种背景下，《商标法》固守传统的商标范畴，似乎不合时宜。例如，商号的立法层次相对较低，商品特有名称的保护不足，域名的法律地位不甚明确，商品化形象立法的缺失等等。这些问题，已经严重影响到各标识权利人的利益，人为地造成了各商业标识之间的不平等。为了从根本上解决这些问题，我国应当改造和整合现行立法，使商标和各种标识统一于《商标法》的体系之内。 

　　《商标法》的体系化，是通过对现存立法的整合，形成科学严谨的体系。一方面应当拓展现行《商标法》的名称，改为《中华人民共和国商标和其他标识法》。理由为：其一，科学性。该命名符合标识历史发展的轨迹，在包含商标法传统调整对象之外，又用其他标志”涵盖服务标记、商品特有名称、包装和装潢、商号、商业外观以及域名和网络标记等新型商业标识，应该反映现实的要求，赋予了法律的可延伸性，可根据实际需要，增添相关标识。其二，规范性。采用《商标和其他标识法》命名，既保持了立法连续性，又有创新，与时俱进，同时符合法的名称三要素的要求，既有适应范围，又表明了法的内容和效力等级。 

　　另一方面，《商标法》的体系化，应当改革现行商标立法的结构和内容。《中华人民共和国商标和其他标识法》的立法结构体系应包含总则、分则和附则三部分。 

　　关于总则的内容设计，在参考《商标法》第一章总则的基础上，参照德国商标法、日本商标法和我国台湾地区商标法等相关国家和地区的立法，借鉴《发展中国家商标、商号和反不正当竞争行为示范法》、《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约中的体例和内容的编排，本文认为，《中华人民共和国商标和其它标识法》的总则应包含以下内容：立法宗旨、立法名称、立法原则、立法适用范围、商标和商业标识的保护范围、权利冲突的解决规则、商标和商业标识管理部门等。 

　　法的分则，是使总则内容得以具体化的条文的总称。在分则中，要体现该法体系和内容的完整性、规定的确定性和可操作性。就《中华人民共和国商标和其它标识法》而言，其分则部分，考虑到和传统商标法的传承以及对其它商业标识的保护，第二章规定保护商标和商业标识的条件；在第三章和第四章中，分别规定了商标注册程序、商标的转让、许可和质押等内容。第五章规定集体商标和证明商标，把这两种商标单列出来，一是考虑到这两种商标的特殊性，不同于一般的商标，二是这种立法体例参考了国外商标法及相关国际公约的规定，以利于对其进行保护。第六章把地理标志单列出来加以规定。第七章为商标和商业标识的保护，本章为上述商标和商业标识提供统一的法律救济途径以及规定侵权者应承担的法律责任等。 

　　法的附则，是法的整体中作为总则和分则辅助性的内容而存在的一个组成部分。本文所称的《中华人民共和国商标和其它标识法》附则内容，主要包括两部分：一是规定申请办理商标和商业标识事宜的，应当缴纳费用，缴纳费用的项目和标准，由国务院工商行政管理部门会同国务院价格主管部门规定并公布；二是规定了本立法建议稿生效的时间以及法律适用依据冲突的原则。附则作为总则和分则的辅助性内容，其存在对法的有效实施具有重要意义。 

　　随着知识产权制度的不断变革，在现代经济高度发展的背景下，商标法律制度自身也在发生着重大的变化。商标法”一词从内涵和外延上已远远不能适应经济发展的需要，应该有商业标识法”一词取而代之。但是，不管名称如何改变，商业标识法隶属于知识产权法的性质是不变的。商业标识法律性质的定位，不仅有助于丰富和发展知识产权法的内容，而且有利于完善和扩充知识产权法的体系。

    【邓宏光】 西南政法大学民商法学院副教授 

    《商标法》调整对象之调整 

　　是否有利于促进经济建设和构筑新的社会秩序，成为修改和完善商标法的主要目标，也成为评判商标法律制度是否现代化的唯一标准　　 
    我国《商标法》以注册商标法律关系为调整对象，以保护商标专用权为己任。这种立法模式虽从1982年《商标法》延续至今未曾动摇，然其缺陷日益明显，甚至与《商标法》的价值目标和条款设计相抵牾。我国在第三次修改《商标法》时，有必要作出适当调整，将调整对象从注册商标法律关系”调整为商标法律关系”，将保护范围由商标专用权”修改到商标权”。 

　　《商标法》第一条规定为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”，明确提出保护对象是商标专用权”。纵观整部法律，商标专用权”共出现22次，其中13处使用注册商标专用权”。虽然表述不完全统一，但含义明确，都是指商标注册人所享有的排除他人使用的专有性权利，未注册商标不享有专有权。从《商标法》的体例看，完全围绕商标注册、注册商标的使用和管理、注册商标的保护展开，注册商标成为贯穿《商标法》的主线，注册商标法律关系成为《商标法》的主要甚至是全部内容。 

　　我国这种立法模式，在1982年《商标法》中不存在逻辑问题，因为该法严格贯彻未注册不保护的原则。根据该原则，只有注册商标权人享有权利，未注册商标的使用人完全不能获得任何保护。该规定成为商标抢注之不良风气盛行的制度缺陷。不法经营者通过抢先注册他人长期使用的未注册商标，以合法的方式攫取了他人的劳动成果，还可高举商标专用权的旗帜控告诚实经营者侵害商标专用权”。这种绝对的未注册不保护”的原则，饱受社会舆论的压力而慢慢松动。在1993年和2001年修改《商标法》时，逐渐加大了对未注册商标的保护力度。例如，现行《商标法》第31条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，未注册商标使用人对其商标享有了实质性的权利。更为重要的是，在2001年修改《商标法》时，增加了未注册驰名商标的特别保护条款，《商标法》第13条第1款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”未注册的驰名商标权人能够禁止他人在相同或类似商品上注册或使用相同或近似商标，从而达到了类似于普通注册商标的保护水平。《商标法》经过两次修改，对未注册商标的保护力度和水平已大大提高。《商标法》 

　　只保护商标专用权”的结论，被未注册商标保护条款彻底粉碎。《商标法》再固守为保护商标专用权”之表述，已属明显不当，应予修改。 

　　《商标法》保护商标专用权”之规定，不仅不符合我国《商标法》对未注册商标给予适当保护的现实，在理论上也值得商榷。从商标权权利内容来说，即便是商标注册人，其所享有的权利也是一系列权利，其中包括商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权和商标异议权等。商标专用权”仅仅是商标禁用权的另一种表述。然而，禁用权虽然是商标权中最重要的内容，但绝非商标权的全部。用商标专用权”来代替商标权，存在以偏盖全的逻辑错误。从权利主体的角度而言，商标权既可通过申请注册等方式原始取得，亦可通过继承、转让和许可等方式获得。在商标的普通许可和排他许可中，被许可人享有商标使用权和收益权等，但这些权利绝不是专用权。如果《商标法》只保护商标专用权，将置非独占许可人于不顾，显然也不合理。 

　　从语义学角度考虑，商标法”，顾名思义，就是有关调整商标法律关系的法律。如果将《商标法》的调整对象缩小到注册商标法律关系”，就显得名不副实。如果《商标法》坚持现在的调整对象，就应更名为《注册商标法》，这显然行不通。由此倒推，《商标法》调整对象仅限于注册商标，亦为不妥，应扩大到商标法律关系”。 

　　将《商标法》的调整范围，从注册商标法律关系扩大到商标法律关系，只要在制度上略作补充，在语言表述上稍作调整，即可实现。从制度层面而言，我们《商标法》需进一步明确未注册商标的权利，可借鉴英国、加拿大、澳大利亚、日本、意大利等国家《商标法》中的先用权制度，赋予商标在先使用人满足特定条件时继续使用该商标的权利。从语言表达角度而言，在第一条中用保护商标权人利益”来替换保护商标专用权”，用商标权”代替其他条文中的商标专用权”。修改后的表述，一方面符合国际上通行的表达习惯，另一方面也具有较强的包容性：在权利内容上，它既包括了商标专用权，也涵盖了其他权利；在商标类型上，它既涉及注册商标权利人，也为保护未注册商标提供了空间；在权利主体上，它既针对商标所有人，也囊括了商标被许可人。我国台湾地区商标法”历史上一直使用商标专用权”的表述，在1999年修订时，用商标权”取而代之。他们是否基于以上考虑，我们不得而知。但这种修法”动向至少可以作为商标权”比商标专用权”更妥当的有力注释。 

　　商标专用权”之表述既然已不合时宜，我们应以科学发展的态度，用商标权”取而代之，以彰显立法的严肃与严谨。