案情
B公司派人到某市工商局投诉，称该市A公司侵犯其注册商标专用权。经查：B公司拥有雅士文字及图形注册商标专用权，A公司曾连续3年经销B公司的雅士牌润滑油。2010年年初，A公司停止经销B公司的润滑油，从外地购进昆仑牌润滑油一大桶，自己分装成22个小桶(每桶16升)，在小桶上贴上私自委托他人印制的雅士商标标志，然后送到3家汽修站门市进行试销。上述小桶润滑油没有标价，至被工商机关查获时尚未售出。A公司表示，这些小桶润滑油的销售价格没有确定，货款也未结算。
争议
在处理此案过程中，执法人员对A公司侵犯B公司注册商标专用权的定性意见一致，但对A公司的非法经营额能否计算这一问题产生了意见分歧。
第一种观点认为，A公司分装的小桶润滑油处于试销阶段，没有标价，被查处时尚未售出，货款未结算，销售款总额(非法经营额)无法计算。持此种观点者还认为，在《商标法实施条例》第五十二条的具体内容中，前半句对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”和后半句非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”是并列关系，可以选择适用，工商机关应依据后半句的规定对A公司处10万元以下罚款。
第二种观点认为，《商标法实施条例》第五十二条的前半句和后半句是递进关系，不能选择适用。首先应该依据手段穷尽原则，尽可能计算出A公司的非法经营额，罚款应为非法经营额3倍以下。计算方法可参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)。该《解释》第十二条第一款规定：本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，A公司分装的小桶润滑油尚未销售，没有标价，可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。执法人员应当通过市场调查，查清雅士牌润滑油16升装的市场中间价格，计算A公司的非法经营额。
笔者同意第二种意见。
