案情回放
2011年8月25日，本版刊登了《行政强制措施违法，行政处罚应撤销吗?》一文，文中所述案情为，2011年3月21日，Y市J县工商局对该县泰和酒行进行检查，现场扣押涉嫌商标侵权的白酒21箱，与该批白酒有关的合同一份，当事人银行日记账、明细账、总账各一本，并当场送达实施行政强制措施通知书和财物清单。4月10日，J县工商局对当事人作出行政处罚决定：没收侵权白酒21箱，并处罚款2万元。4月11日，上述处罚决定书送达当事人。4月30日，J县工商局将侵权商品罚没解缴入库，并通知当事人尽快缴纳罚款。5月10日，当事人就J县工商局的行政强制措施和行政处罚分别向当地法院提起诉讼，要求撤销这两个行政行为。
针对当事人撤销行政处罚的诉讼请求，法院依据《行政诉讼法》第三十九条、《商标法》第五十三条规定，以起诉时间超过15天的法定诉讼时效为由，裁定不予受理。对于当事人请求撤销行政强制措施的诉讼，法院于6月11日作出判决，撤销J县工商局扣押合同、账簿的行政强制措施，但对扣押侵权商品的行政强制措施予以维持。
6月23日，当事人要求J县工商局撤销对其作出的行政处罚决定。对当事人的要求，执法人员有三种不同意见。第一种意见认为行政处罚决定应当撤销。第二种意见认为，行政处罚决定不应撤销，因为行政处罚已生效，案件已终结，当事人再对其中的行政强制措施提起诉讼没有实际意义。第三种意见也认为行政处罚决定不应撤销，但理由是行政强制措施不是行政处罚的一个程序，行政强制措施是否合法与行政处罚合法与否没有因果关系。因此行政执法机关应当依照司法机关判决，纠正行政强制措施，将扣押的合同及账簿等返还当事人即可。原文作者同意第三种意见。
讨论意见
(一)
笔者认为，J县工商局扣押合同、账簿的行政强制措施被法院撤销是否导致J县工商局对当事人作出的行政处罚决定无效，应视具体情况而定。
J县工商局扣押合同、账簿的行政强制措施具有双重性质。该行为既是一个独立的具有可诉性的具体行政行为，又是整个商标侵权案件中的一个调查取证行为。作为一个独立的具体行政行为，该行为被认定为超越职权行为。依据《商标法》第五十五条的规定，与侵权活动有关的合同、账簿等，行政执法机关只能查阅、复制，不得扣押。J县工商局扣押合同、账簿的行政强制措施没有法律授权，为超越职权行为，所以该合同、账簿不能作为商标侵权案件的证据使用。
如果扣押的合同、账簿是此案中J县工商局作出行政处罚的主要证据之一，比如认定当事人非法经营额的主要证据，由于非法经营额的多少直接影响到对当事人的罚款数额，所以该行政处罚可能因主要证据不足不能成立，应当先予撤销，之后再重新立案调查。反之，如果J县工商局扣押的合同、账簿不是行政处罚的主要证据，则该行政处罚不必撤销。
另外，法院以超过法定诉讼时效为由，裁定不予受理行政处罚诉讼，是否意味着当事人没有其他救济途径呢?《行政诉讼法》第三十七条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。”从此规定可以看出，当事人在先向人民法院提起诉讼但未获受理的情况下，仍然可以再申请行政复议。所以，即使法院不受理行政处罚诉讼案，当事人还可以通过申请行政复议请求撤销J县工商局对当事人作出的行政处罚决定。
(二)
笔者认为不应撤销对当事人作出的行政处罚决定,理由是：
1.行政强制措施与行政处罚的法律性质不同。行政强制措施是对当事人权利的限制，不是一种制裁，本质上属于执行行为;行政处罚是一种事后制裁，本质上属于惩戒行为。
2.行政强制措施不是行政处罚必经的、法定的程序，行政强制措施违法并不必然导致行政处罚无效。《商标法》第五十五条第一款规定：县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……(四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”因此，J县工商局有权采取扣押强制措施的对象只能是涉案白酒等物品，无权扣押与该批白酒有关的合同、账簿等资料。
根据《行政处罚法》第三条第二款之规定，导致行政处罚无效的情形只有两种：没有法定依据或者不遵守法定程序。行政强制措施并非行政处罚的法定程序，因此行政强制措施违法并不必然采取行政处罚无效。
值得注意的是，执法人员应当打破只要涉嫌侵权就能查封扣押”的思维模式，依法谨慎采取查封、扣押的强制措施。特别是对于以举报形式反映当事人涉嫌侵犯商标专用权的案件，执法人员不能单凭举报就对涉案物品进行查封或扣押。举报仅仅是工商机关启动立案程序的条件，有证据证明”涉案物品是侵权商品才是工商机关实施查封或扣押措施的充分必要条件。
(三)
对当事人的同一违法行为，行政机关有可能实施多个不同种类的行政行为。行政处罚实施过程中，行政机关经常采取行政强制措施来收集保全证据、制止违法行为、防止危害扩大。这些针对同一违法行为实施的行政行为是相对独立的，其中某一行政行为违法或无效，并非当然导致其他行政行为违法或无效。不过，它们之间又存在某种法律上的联系，其中某一行政行为违法或无效，有可能影响其他行政行为的合法性。例如，行政机关采取行政强制措施调取证据，并依据该证据对当事人实施行政处罚的，行政强制措施违法就可能影响行政处罚的合法性。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第五十七条、第五十八条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不得作为定案依据;以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，行政机关通过非法限制公民人身自由获取的言词证据，通过非法搜查公民住宅或身体，非法越权实施查封、扣押等行政强制措施获取的书证或物证，属非法证据，不能作为定案依据。如果据以作出行政处罚的主要证据是非法实施行政强制措施获得的，在行政复议或行政诉讼中会被排除证明效力，相关行政处罚也会因主要证据不足而被撤销或部分撤销。
具体到本案而言，J县工商局扣押的合同、账簿，属于以不正当手段获取的证据材料，不能作为行政处罚的依据。这些合同、账簿的主要内容，应当是涉案侵权白酒的购销数量、购销价格、货款结算和交易对象等。这些证据被排除后，不会影响对当事人商标侵权行为性质的认定，但可能影响非法经营额的认定。如果J县工商局有其他合法有效证据，足以证明当事人购销侵权白酒的数量、销售价格，则可以排除涉案合同、账簿的证明效力，不会影响非法经营额的认定。如果J县工商局没有其他合法有效证据证明侵权白酒的数量、销售价格，或者没有能够证明当事人具体非法经营额的合法有效证据，则排除涉案合同、账簿的证明效力后，会导致罚款2万元的行政处罚超出法定最高罚款限额(非法经营额的3倍)，或者导致与行政处罚幅度相关的非法经营额这一重要事实未查清，最终导致涉案行政处罚被撤销、部分撤销或变更。
另外，国务院法制办公室《对湖北省人民政府法制办公室〈关于人民法院裁决应当复议前置”当事人申请行政复议时已超过期限的复议申请是否受理的请示〉的复函》(国法函〔2003〕253号)，曾答复：公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，在法定行政复议申请期限内向人民法院直接提起行政诉讼，人民法院依法裁判应当先申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，公民、法人或者其他组织申请行政复议时已经超过法定行政复议申请期限的，行政复议机关可以根据行政复议法第九条第二款规定处理，即：公民、法人或者其他组织提起行政诉讼到人民法院生效裁判送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限。”参照此答复精神，本案当事人不服商标侵权行政处罚，在法定行政复议申请期限内，但超出法定直接起诉期限，向法院直接提起行政诉讼，法院裁定不予受理时，该当事人仍可在法定行政复议申请期限内申请行政复议，对复议决定不服还可向法院提起行政诉讼;从该当事人直接起诉到生效裁定送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限。若J县工商局作出行政处罚时，未告知当事人申请行政复议的权利或者行政复议申请期限，以致当事人耽误申请行政复议的，应当视为《行政复议法》第九条第二款所指的其他正当理由”，该当事人申请行政复议期限从其知道或者应当知道行政复议权或者申请行政复议期限之日起计算。
(四)
笔者认为，行政强制措施虽不是行政处罚的必经程序，与行政处罚是两个独立的可诉具体行政行为，但二者针对的是同一个违法事实，存在紧密联系，不能认为行政强制措施是否合法与行政处罚合法与否之间没有因果关系，应当具体问题具体分析。
实施行政强制措施的目的和作用，除了及时制止违法行为、避免或控制危害继续发生或扩大外，还有为行政处罚收集证据。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第五十七条第(一)项的规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。就本案而言，行政强制措施扣押的当事人银行日记、明细账、总账，如果不作为行政处罚的证据使用，那么行政强制措施不合法不会影响行政处罚;但如果作为计算当事人非法经营额、违法所得或作出其他行政处罚的定案依据，行政强制措施的不合法就会导致行政处罚的不合法。□郑向洪
(五)
笔者认为J县工商局采取的行政强制措施违法，相应的行政处罚就应当撤销。理由如下：
1.工商机关采取行政强制措施的目的有两个：一是为了制止或控制违法行为、危害状态的发生。这种情况下，工商机关采取行政强制措施以后，如果当事人不存在违法行为，或虽违法但达不到实施行政处罚的标准，则没有必要实施行政处罚。此时的行政强制措施是相对独立的。还有一个目的是查明情况，保障和辅助后续具体行政行为。在这种情况下，工商机关采取行政强制措施，紧接着对当事人实施行政处罚。后续的行政处罚作出后，行政强制措施就被吸收，是后续行政处罚的一部分。就本案而言，J县工商局采取扣押侵权白酒、合同、账簿的行政强制措施，是为保障和辅助J县工商局作出后续行政处罚，是行政处罚的一个程序，程序的不合法导致实体不合法。
2.本案中，当事人的银行日记账、明细账、总账应该是J县工商局在行政处罚中用来计算非法经营额”的重要依据。按照《商标法》第五十五条的规定，与侵权活动有关的合同、账簿等，行政执法机关只能查阅、复制，不得扣押。所以J县工商局通过扣押与侵权活动有关的合同、账簿取得的非法经营额”的证据，不能作为定案依据。《行政处罚法》第三条第二款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”因此，证据取得不合法必然导致行政处罚无效。
另外需要指出的是，本案当事人要求撤销行政处罚的诉讼请求，人民法院因诉讼时效的原因依法裁定不予受理，并不表示行政处罚这个具体行政行为本身就是正确的。
(六)
行政强制措施是行政机关在行政管理(不限于查处违法行为)过程中，对特定管理对象采取的临时限制或者控制其某种权利行使的措施。但在《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称《程序规定》)中，强制措施仅限于工商机关在调查取证阶段对违法嫌疑人的财物采取的限制措施，包括查封、扣押以及责令暂停销售。《程序规定》第三十五条规定：法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的，可以根据具体情况实施。”这一规定有两层含义：一是无法律、法规规定或者授权不得采取行政强制措施;二是法律、法规规定了行政强制措施，并不意味着在查处案件时都要实施行政强制措施，是否采取行政强制措施应根据个案的具体情况决定。
根据《商标法》的规定，查封、扣押的财物只能是有证据证明侵犯他人注册商标专用权的物品。在本案中，执法人员扣押合同、账簿等有关资料，属于违法行政活动。
《程序规定》第四十条规定：查封、扣押的财物，经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的，应当解除查封、扣押措施，送达解除查封、扣押通知书，将查封、扣押的财物如数返还当事人，并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。” 从J县工商局作出的行政处罚决定可以看出，该案已经结案，扣押的的合同，银行日记账、明细账、总账等有关资料应当返还当事人。
当事人的合同、账簿及其他有关资料，是记录其经济活动的证据。通过查阅、复制这些资料，可以掌握当事人是否实施了侵犯注册商标专用权的行为，判断其行为的性质、情节、危害后果，能够为工商机关作出处罚决定提供依据。本案中J县工商局可能已将扣押的合同，银行日记账、明细账、总账等有关资料作为作出处罚决定的证据使用。法院已判决撤销J县工商局扣押当事人的合同等资料的行政强制措施，行政处罚所依据的证据缺失，案件证据不足。因此，笔者认为，J县工商局应当撤销行政处罚决定。
(夏绩惠)
