案情回放
甲公司为一不知名的小企业，其于2002年向国家商标局申请注册了A商标，指定使用商品为瓶装饮料。2006年，同行业某知名大型企业乙公司核准注册了B商标，指定使用商品也是瓶装饮料。A商标与B商标构成近似商标。乙公司开始将B商标使用商品上，并广泛宣传、销售，相关公众看到与B标识相近似的A商标时，将A商标误认为乙公司的商标，从而使其产品与甲公司的A商标产生实际混淆或者误认为甲公司为乙公司的子公司。2009年甲公司将乙公司起诉至法院，要求停止侵权、赔偿损失。请问本案该如何处理?
律师说法
本报记者采访了广东华誉律师事务所郑贤春律师，郑律师认为本案双方争议的焦点：一是乙公司使用商标的行为与传统的侵权模式不同，是否构成了商标侵权?二是商标反向混淆是如何认定?
郑律师分析认为，根据《商标法实施条例》第50第1项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为。大部分的商标侵权模式表现为：非知名的商品企业利用知名商标搭便车”、傍大款”的行为方式去抢占市场份额，损失商标专有权人的利益。但以上的案例却表现了知名商品看上不起眼的商标，进行掠夺式的吞并策略。这种反向混淆商标案件中，权利人一般属于无名的中小企业，而涉嫌侵权者则具有较大的市场影响，后者虽无意假冒原告商标，却有心通过大规模的广告宣传和市场营销将原告商标淡化或者据为己有，从而导致原告丧失将来可能有的市场扩展的前景。
在反向混淆的模式中，如何认定混淆?《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第12条就对商标混淆做了明确的定义：足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。从以上的规定看尚未具体规定商标混淆的方向问题，只是说明了商标的混淆的审核标准，那么没有说只有正向混淆才是侵权，而反向混淆就不属于商标侵权。实际上，是否存在混淆的可能性才是审理商标案件需要最终解决的问题，而非混淆的方向。因为无论正向混淆还是反向混淆，都会损害在先商标所有人的利益，这是法律不能容忍的。
若不被认定为侵权，放任这样的混淆模式后果是向人们昭示的，大公司或者知名企业就可以名正言顺地肆意窃取中小企业的在先商标，凭借其雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。由此商标侵权的混淆理论上应当包含了这种反向的混淆。一审法院最终判决乙公司侵权成立，责令停止侵权，并赔偿甲公司损失50万元。
郑贤春认为不管在后使用B商标的乙公司是否有恶意占有甲公司的商标，其大量使用及广告宣传已是事实，单一的停止侵权、赔偿损失并不是解决问题的最优化选择，而促成双方当事人的调解，并达成使用实施许可，实现当事人的双赢，更利于社会资源的利用。
