案情
甲公司是一家名称冠省名的奶粉生产企业，1994年甲公司在商标注册用商品和服务国际分类第29类奶粉上申请注册了A商标。2003年， A注册商标被认定为中国驰名商标。2005年，甲公司分别在第5类婴儿奶粉、第29类奶粉上申请注册了B商标。2009年开始，甲公司在其生产的婴儿奶粉的包装上同时标注A、B商标，并用较大字体标注中国驰名商标”字样。2010年3月，甲公司通过乙省丙县的代理商，在丙县范围内销售标注有A、B商标及中国驰名商标”字样的婴儿奶粉。2010年5月，丙县工商局执法人员巡查时发现了甲公司的上述行为。
争议
对于甲公司的行为是否违法，办案人员有两种不同意见。
第一种意见认为，甲公司的行为不违法。理由是：甲公司是A、B两件注册商标的权利人，A注册商标确实被认定为中国驰名商标”，且第5类婴儿奶粉、第29类奶粉属于类似商品。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第11点规定：对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。”可见，甲公司的A商标属于扩大保护范畴。
第二种意见认为，甲公司的行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定。甲公司被认定为中国驰名商标”的A商标核定使用在第29类奶粉商品上，甲公司却标注在未获得认定的第5类婴儿奶粉的包装上，会使消费者误认为该公司的婴儿奶粉使用的商标也被认定为中国驰名商标”，属虚假宣传行为。
最后，丙县工商局根据第二种意见对此案进行处理。该局先责令甲公司自行纠正违法行为，在甲公司未在规定期限内整改的情况下，丙县工商局对其作出罚款6万元的行政处罚。
分析
第5类婴儿奶粉和第29类奶粉是类似商品，但第5类奶粉是特供婴儿食用，属医用营养品。那么婴儿到底是指多大年龄的孩子呢?根据《婴儿配方食品安全国家标准》(GB 10765—2010)的规定，乳基婴儿配方食品，是指以乳类及乳蛋白制品为主要原料，加入适量的维生素、矿物质和其他成分，仅用物理方法生产加工制成的液态或粉状产品。此类食品适于正常婴儿食用，其能量和营养成分能够满足0～6月龄婴儿的正常营养需要。可见第5类婴儿奶粉是指专供6个月以内的孩子食用的奶粉，其他奶粉则属于第29类。
《商标法》第十三条第二款以及法发〔2010〕12号的规定，是指其他经营者不得损害被认定为中国驰名商标”的商标注册人的合法权益，且商标注册人的这种权益是可以扩大类别保护的。但是，上述规定并不意味着驰名商标注册人可以自己扩大驰名商标的使用范围。某件商标被认定为中国驰名商标，商标注册人不能在自己生产的不同类别的商品上标注中国驰名商标”字样，如果超出类别标注中国驰名商标”，就违反了《消费者权益保护法》第十九条经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”的规定，还违反《反不正当竞争法》第九条的规定，构成不正当竞争行为。
