案情:陆某曾是甲服饰有限公司的员工，后因与领导发生矛盾而对公司怀恨在心。2008年3月，他拿着甲公司夹克商标样品和包装盒，利用在公司工作关系，私自到该公司辅料供应客户乙公司处要求该公司林某照样制作4至5万个假夹克商标，到2008年6月11日，陆某利用发送3万个夹克真商标到代加工工厂丙公司的职务之便，将15400个夹克假商标与同样数量的夹克真商标串换，将换出的15400个夹克真商标存放于家中。之后，陆某因害怕事发，将夹杂了部分真商标的剩余假夹克商标烧毁。上述15400个假夹克商标随夹克衫流入市场后，于2009年3月被甲公司发现并开始调查。2009年4月21日，陆某到公安局主动投案，如实供述自己的上述罪行，同时供认:自己的犯罪目的是让甲公司在产品上使用自己提供的假商标后，被授权甲公司生产服装产品的集团总公司发现，对其进行处罚乃至停产，以泄私愤。
分歧意见:对于陆某行为如何定性，存在以下两种不同意见:
第一种意见认为，陆某行为应构成破坏生产经营罪。第二种意见认为，陆某的行为构成非法制造注册商标标识罪。
评析:笔者同意第二种意见，理由如下:
1.本案中陆某行为是给甲有限公司的产品提供了假的商标，但在真的夹克产品上使用假商标不会对集团总公司的生产经营造成真正的影响。因为普通消费者对商标的真假并无判断力，即使消费者购买了贴了假标的产品，因为该产品本身为真品，所以该产品的质量、使用并不会因为商标的真假而发生变化，消费者不会认为甲公司产品存在质量问题。所以在真品上使用假商标，不会对整个甲公司的生产经营带来负面影响。而除非是在假的产品上使用真标，或者在假的产品上使用假商标，消费者才会认定甲公司产品质量不过关，这才会对其商誉造成影响，才可以认为破坏了该公司的生产经营。
2.在本案中确实存在想像竞合的情况，陆某在真的夹克产品上使用假商标这一犯罪手段可以构成不同的犯罪:陆某作案的目的是为了让甲公司的产品使用假标后，被集团总公司发现进行处罚乃至停产;而陆某为达到这一犯罪目的，伪造了大量的夹克商标。如果被告人的犯罪目的能够实现，确实能对甲公司的生产经营造成直接的影响，可以认定其行为构成了破坏生产经营罪，这时可以将甲公司被处罚乃至停产后所造成的损失作为被告人破坏生产经营的数额而对被告人定罪处罚。但本案中实际上并未发生被告人所期望的这一结果，甲公司并未因使用其提供的假商标而被集团总公司处罚，被告人的目的没有实现，那么其破坏甲公司生产经营的犯罪未能成功，故本案不能以破坏生产经营罪对被告人定罪处罚。而陆某采用的犯罪手段同时也破坏了商标管理的规定，在目的行为无法定罪处罚的情况下，可以按其手段行为触犯的法律来为其定罪。故其行为只能按非法制造注册商标标识罪定罪处罚。
综上，陆某在真品上使用假商标的行为不会对相关单位的生产经营造成实质上的影响，从而不构成破坏生产经营罪，其行为应以非法制造注册商标标识罪定罪处罚。
(作者单位:江苏省江阴市人民检察院)
