我国《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”对于商标是否构成近似，指定的商品或服务是否构成类似以及商标近似的判定需要考虑哪些因素，在个案的认定中具有不同的尺度。笔者希望通过对“七龙珠”商标驳回复审案对上述问题加以分析和讨论。
基本案情
株式会社集英社(“集英社”)2010年向商标局提出了“七龙珠”商标的注册申请，商标局经审理之后引证了“QQ龙珠”商标驳回了该注册申请。集英社对该驳回决定不服，随即向商标评审委员会(下称“商评委”)提出驳回复审申请，认为上述两件商标在发音、外观及含义上差异非常显著，“七龙珠”是一部普通大众耳熟能详的动漫、漫画等多种形式的影视作品或书籍，而“QQ龙珠”仅为一款计算机网络游戏，其知晓度远不及“七龙珠”，故请求商评委准予“七龙珠”商标的注册申请。商评委经审理后仍认为“七龙珠”与“QQ龙珠”构成近似，并对“七龙珠”商标的注册申请予以驳回。集英社对该驳回决定仍不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，仍坚持其在驳回复审阶段的理由。
判决理由
北京市第一中级人民法院经审理认为，集英社在行政诉讼阶段提交的“七龙珠”商标的证据，经本院审查后对部分证据予以采信。这些证据可以证明在申请商标申请注册之前，以《龙珠》(又名《七龙珠》)动漫作品为主题的多种形式影视作品、书籍等已在中国大陆地区公开发行，并在相关公众中具有一定知名度。故相关公众在看到申请商标时，会联系到《龙珠》系列漫画及相关作品，而不会与引证商标产生混淆误认。故申请商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定应予撤销。
一审判决生效后，商评委并未提出上诉。
评析
1、商品及服务的类似判定在行政阶段与司法审查中存在差异
在商标行政阶段，商品及服务类似与否一般依据《类似商品和服务区分表》(“区分表”)来判断。《区分表》中的类似商品和服务，是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，总结多年来的实践工作经验，并广泛征求各部门的意见，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成。《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考。
在商标司法审查中，人民法院虽然也会参照《区分表》来认定类似关系，但当事人如有确切不类似的证据(专业期刊、杂志报道等)，或人民法院认为商品或服务之间存在较大关联关系，亦会突破《区分表》。
（1）类似商品概念上的差异
《商标审查及审理标准》中类似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近。
《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
《区分表》中类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众以为其存在特定联系、使消费者误以为是同一企业生产的商品。
（2）类似服务概念上的差异
《商标审查及审理标准》中类似服务是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近。
《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中类似服务是指在服务的目的、内容、方式对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
《区分表》中类似服务是指是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众以为存在特定联系、使消费者误以为是同一企业提供的服务。
本案虽然在商标指定的服务项目上构成类似不存在争议，但类似商品或服务的判定在商标行政阶段具有举足轻重的地位。一般而言，在商标行政审理阶段，商标局或商评委基本立足于《分类表》强调客观标准上的判定，即只依据与商品或服务本身有关的因素，如商品或服务的性质、功能用途、消费群体、一般销售渠道等进行认定。核心在于类似商品或服务的判定不应考虑商标因素，只根据商品本身属性判定商品是否类似。《商标审查及审理标准》更倾向于客观标准。
商标案件一旦进入到诉讼阶段，法院在认定商品或服务构成类似时则往往考虑商标的实际使用情况，以防止消费者混淆商品来源为依据。即如果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自同一个产源，即可认定类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》更倾向于主观标准。
显然，对于类似商品或服务的判定在商标行政阶段和诉讼阶段的关注点并不相同，在商标的不同阶段需要做出不同的应对。
2、商标近似的判定在行政阶段与司法审查中存在差异
结合《商标审查及审理标准》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。
对于商标是否构成近似的审理，在商标行政阶段和行政诉讼阶段仍然存在不同的审理标准。商标行政阶段更关注商标本身的音、形、意的比对，对于商标的实际使用情况、知名度等因素并不当然会考虑，而商标案件一旦进入到行政诉讼阶段，法院在判定商标近似时往往会考虑其他因素。
具体到本案中，申请商标“七龙珠”与“QQ龙族”虽然在“龙珠”二字上构成相同，但应结合相关公众实际感受商标的方式，以及商标使用的具体情况对相关公众的效应;还应考虑到商标产生的总体印象一般具有决定意义，商标不应被分割成各个部分进行单独的比对，如果商标非显著性部分左右了商标的总体印象，除非两个商标包含了近似的显著部分，一般不认为有混淆的可能，如仅仅因为前后两商标的部分构成要素相同或近似，据此就认定前后两个商标相关或近似是不合理的，应综合考虑其构成要素经过整体比对、隔离观察比对以后再作结论。更为重要的是，原告在本案中还补充提交了“七龙珠”商标知名度的使用证据，法院经审查认可了该些知名度证据。综合判决了申请商标的注册申请并没有违反2001年《商标法》第二十八条所规定的情形。
3、实践中认定商标近似较多涉及到的几个方面
（1）商标知名度的影响
本案即属于此种情形，商标的知名度对商标近似的判定有着不可避免的影响。知名度高的商标显然会给相关公众留下深刻的印象。有人说既然知名度高，相关公众对其较为熟悉与知名度低的引证商标相比则不会造成混淆性误认。这样说虽然有一定道理，但是在一方商标知名度较高的情况下，比对商标更容易认为与知名度高的商标之间存在许可、控股、参股等商业关系。
（2）鉴定机构的鉴定结论可否作为认定商标近似的依据
一般而言，商标是否近似不属于我国民事诉讼法中规定的专门性问题，商标近似的认定属于法律方面的问题，需要法官进行判断。即便通过鉴定机构的鉴定结论得出商标构成近似，实践中仅视为当事人自己的陈述。实践中，也有当事人提交关于商标是否构成近似的调查问卷，法院在处理的方式上基本相同。
（3）商品的性质、价格高低是否作为商标近似考虑的因素
一般而言，商品的性质、使用场所不同，相关公众的施加的注意力也不相同。比如汽车产品和日用消费品，两类产品在价格和使用场合就存在极大差异。消费者在购买价值大的商品时往往会施加以较高的注意力，亦会深入了解待购买商品的各种情况;而在购买诸如矿泉水、饮料等日用消费品时，施加的注意力相对较低。
（4）情势变更对商标是否近似的影响
现行《商标法》中规定有一审诉讼中因情势变更导致评审决定、裁定认定事实或适用法律发生变化的处理。如引证商标丧失了在先权利或由于新证据的提交，导致案件事实发生变更。人民法院依据新的案件事实，往往也会支持当事人的诉讼请求。
商标近似是商标审查过程中商标局、商评委以及人民法院在商标行政诉讼中经常要面对的问题，商标是否构成近似往往成为在后商标能够核准注册的关键，故认定商标近似与否对商标注册人的影响很大。商评委在最近几年的审理实践中，也会结合案件的具体情况突破《区分表》中固有的商品近似关系的认定，这对打击恶意抢注或违反诚信原则的商标注册行为起到了良好的带头作用。
作者：苗纪平 上海知义律师事务所
