案情
工商执法人员在巡查时发现，某商场销售的电动自行车使用的商标是泰来，电动自行车车身及说明书上突出使用凤凰”字样，但是泰来商标字体较小、难以发现，而凤凰”字样颜色鲜艳，字体也比泰来商标大很多。经查，凤凰注册商标由图案和文字组成，1979年由上海凤凰自行车公司申请注册，1991年被认定为驰名商标。
分析
对于此案应如何定性处理，执法人员有4种不同意见。
第一种意见认为，某商场销售泰来电动自行车的行为不构成商标侵权，不应对其给予行政处罚。理由是：
1.某商场销售的电动自行车铭牌和说明书上有泰来注册商标，凤凰注册商标由图案和文字组成，电动自行车仅使用了文字，因此某商场销售的电动自行车是泰来牌而不是凤凰牌。
2.根据消费习惯，消费者在购买商品时会认真挑选，包括查看实物、查阅说明书等，以避免商品存在瑕疵，涉案电动自行车在铭牌和说明书上标明了生产厂家和厂址，尽管突出使用了凤凰”字样，但只要仔细查看，就会发现生产厂家不是凤凰商标注册人上海凤凰自行车公司，不会使消费者产生混淆误认。
3.《中华人民共和国产品质量法》第三十七条规定：销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”使用泰来注册商标的电动自行车没有伪造产地，也没有伪造或冒用他人厂名、厂址，符合法律规定。
第二种意见与第一种意见一样，认为某商场销售电动自行车不构成商标侵权，但是认为其行为构成《反不正当竞争法》第五条第(三)项所指的擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为。理由是：
1.在类似商品和服务区分表(2010第十版)中，自行车和电动自行车同属1204类似群组，属于类似商品。某商场销售的电动自行车突出使用凤凰”字样，足以使消费者误以为该车是上海凤凰自行车公司生产的。
2.凤凰注册商标是由图案和文字组成，泰来电动自行车突出使用凤凰”字样，某商场的行为存在主观故意，目的是造成消费者误认，可能对上海凤凰自行车公司的名称造成损害。
第三种意见认为，某商场的行为构成商标侵权，应当定性为《商标法》第五十二条第(二)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。理由是：
1.根据国家工商局1999年公布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》(编者注：此意见已撤销)第八条的规定，商品或者服务类似的判断标准有两条：一是以普通消费者的客观认识进行综合判断;二是商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一依据。在类似商品和服务区分表(2010第十版)中，自行车和电动自行车同属1204类似群组。执法人员在某商场的销售现场进行了两次抽查，请一般消费者辨认，结果是110人中有99人误以为该车就是凤凰牌电动自行车，是上海凤凰自行车公司生产的;6名消费者认为该电动自行车的生产厂家与上海凤凰自行车公司存在合营或者联营关系。经执法人员提醒，5名消费者看清了泰来商标和厂名厂址。可见，由于自行车和电动自行车属于类似商品，突出使用凤凰”字样的电动自行车足以造成公众混淆误认。
2.凤凰自行车商标家喻户晓，1991年被认定为驰名商标。虽然涉案电动自行车铭牌上标注了泰来注册商标，但就泰来”和凤凰”标注的部位和所占面积来看，凤凰”字样显然是作为商标使用的，涉案电动自行车是利用凤凰注册商标的知名度误导消费者，会使凤凰注册商标的利益受到损害，属于侵权商品。
第四种意见认为，某商场的行为构成商标侵权，但不应按照《商标法》第五十二条第(二)项定性，应当定性为第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为。理由是：《商标法实施条例》第五十条对《商标法》第五十二条第(五)项作出了解释，认定在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。执法人员的抽查结果已经证明涉案电动自行车可能误导公众。涉案电动自行车标注了泰来注册商标，凤凰”二字是作为商品装潢使用的。
笔者同意第四种意见。理由是：
1.泰来电动自行车有自己的注册商标，且标注了注册商标标记。凤凰注册商标是由图案和文字组成的商标，涉案电动自行车只使用了凤凰”文字，没有使用图案，因此凤凰”字样是作为商品装潢而不是商标使用的。
2.在类似商品和服务区分表(2010第十版)中，自行车和电动自行车同属1204类似群组。在同类商品上，将驰名商标作为商品装潢突出使用，表明当事人存在利用驰名商标声誉的主观故意，客观上足以对公众造成误导，因此某商场的行为属于《商标法》第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。
《商标法》第五十二条明确规定了侵犯注册商标专用权的几种类型，《商标法实施条例》第五十条又对给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为作出了解释。在商标行政执法中，无论构成哪一种类型的侵权行为，当事人要承担的法律责任是相同的，都应依据《商标法实施条例》第五十二条的规定处理。但是，笔者认为对案件的定性应当准确，避免因定性错误引起行政诉讼。
(刘学武)
