今年8月中旬，湖北安陆在中央电视台国际频道播出了以“李白故里、银杏之乡、湖北安陆欢迎您”为内容的宣传片，引发已有注册商标在手的四川江油市不满，并发函要求立即停止侵权。安陆市遂通过省工商局向国家工商总局提出《关于“李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您”是否侵犯“李白故里”商标专用权问题的请示》，9月15日工商总局批复指出，“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作‘李白故里’具有合理之处。‘李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您’宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明，属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为。”对此，江油方面透露，不排除状告国家工商总局的可能，安陆方面也回应：如果江油坚持打官司，安陆不排除反诉。注1

　　“李白故里”已成注册商标

　　这是又一起名人故里之争。江油方面称，2003年经江油市政府组织申请，成功将江油城市旅游形象图标及城市旅游理念系统经国家工商总局注册为商标。其中，城市旅游理念系统为“李白故里、九寨门户、蜀道咽喉、华夏诗城”。“李白故里”为邓小平同志亲笔题写，寓意深刻，便于识别，是江油旅游形象专用名。《中国CIS年鉴》称，“李白故里”是中国第一个城市旅游商标。与此同时，安陆方面坚决否认侵权，并辩称，注册“李白故里”商标的单位系“江油市文化旅游咨询服务中心”，该商标服务于商业活动，就说明该单位应该是一家企业或者事业单位，而非政府部门。然而，江油市两次发函的落款都是“江油市市委宣传部”，函内均未提及“李白故里”这一商标的注册主体单位，便贸然指出安陆市“侵权”；其次，安陆的这条宣传片是政府的行政行为，而非商业获利行为；此外，江油来函中称，安陆市“侵犯了我方的城市商标”，但在《商标法》中，根本无“城市商标”一说。此三点说明，安陆并未侵权。同时，安陆对李白影响巨大，有李白研究的大量成果，江油不该“绑架名人”，独霸“李白故里”。

　　显然，从商标分类上看，“李白故里”属于服务商标。服务商标是提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的标志。《商标法》第4条第2款规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”服务商标的使用不同于商品商标，它不可能都附着于行为之上，而是通过服务场所、服务用品、服务广告或者其他方式使用。一经获准注册，即取得注册商标专用权，只有商标所有人有权将注册商标与核定的商品或服务相结合，他人未经许可不得为此“结合”行为。对此，《商标法》第3条第1款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

　　由此进一步可见，商标注册是确定商标专用权的法律依据，只有经过国家商标局核准注册的商标，才受法律保护，商标注册人才对其注册商标享有专用权。安陆方面未将“李白故里”注册为商标，即失去了受商标法保护的机会。如认为江油方面注册不当，可在申请注册的异议期内依法提出异议。《商标法》第30条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”经裁定异议成立的，不予核准注册。如果注册申请权及异议权均未行使，就只剩尊重他人注册商标专用权的义务了。

　　广告宣传构成商标侵权

　　那么，安陆市将他人享有专用权的注册商标“李白故里”在广告中加以使用，此行为是否构成商标侵权呢？从商标法理上观察，商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为，都会损及商标权的专有性，导致或可能导致商标丧失意义，因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”，不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到了不法威胁，损害即告成立。如在广告商标侵权中，行为人可能只用了他人的注册商标，并未明确涉及商品或服务，但该商标与其标示商品或服务的内在联系即落入了商标权的效力范围，也构成损害行为。

　　从商标立法上观察，《商标法》第52条规定了侵犯注册商标专用权的行为，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。显然，安陆市对“李白故里”商标侵权的情形应是“其他损害”行为。对此，《商标法实施条例》第50条作出了进一步规定，即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，均属“其他侵权行为”。

　　怎样界定注册商标的“使用”？《商标法实施条例》第3条有明文，即“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”可见，将商标用于广告宣传活动中属于商标“使用”的情形之一。广告行为必须遵守法律法规，不得侵害他人合法权益。我国《广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”第21条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”假冒他人注册商标是我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为之一，因此，他人未经注册商标专用权人许可，假冒他人注册商标用于营销广告宣传，违反了广告行为的守法原则及禁止不正当竞争行为的规定，具有违法性，是对他人注册商标专用权的违法使用，符合商标侵权之构成。

　　据此，安陆市未经注册商标专用权人许可，通过电视传媒在城市营销广告中擅自使用“李白故里”注册商标，给消费者造成“李白故里”注册商标究为安陆还是江油的混淆认识，甚至会误导电视观众，对“李白故里”的实际商标注册者构成损害，至少先期使其专有性受到不法威胁，应构成注册商标侵权行为。至于此种宣传是“行政行为”还是“商业获利”，在所不问。

　　工商总局批复结论瑕疵多多

　　国家工商总局批复称，“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作‘李白故里’具有合理之处”，“‘李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您’宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明，属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为”。来自国家工商行政管理机关的这一批复，存在诸多值得商榷的问题。

　　首先，作为以工商行政管理为业的国家机关，对属于文化范畴的名人故里之争作出裁判，显有越权之嫌。李白是联合国教科文组织颁布的世界文化名人，学术界关于李白出生地仍存争议，一说出生于中亚西域的碎叶城(今吉尔吉斯斯坦境内)，一说出生于四川省江油市青莲乡，也有学者归纳了四种性权威学说。注2不仅如此，学界对“故里”一词的准确涵义亦未见一致的权威界定，究竟以出生地为标准，还是以少时主要生活居住地为标准？抑或以一生中曾经居住地为标准？如以前者为标准，因学界本来就有争论，尚无从定夺；如以中者为标准，学界较为一致的结论是李白少时家乡为四川省江油市；如以后者为标准，则又因李白少时蜀中学习、以安陆和东鲁为中心的交游求仕、长安翰林待召、以梁园和宣城为中心的漫游隐逸以及安史之乱中的报国和流放等因素，使其“故里”不计其数。更何况在某地居住多长时间才构成“故里”，亦无定论。注3在学界尚无定论或尚无科学依据的情况下，国家工商总局一纸裁决，断定“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作‘李白故里’具有合理之处”，既非因超越其职权范围而生越权之嫌，更是权力取代科学、行政干预学术、政治裁判文化的一种执法乱象和行政滑稽！ 

    其次，国家工商总局的批复称“‘李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您’宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明”，很显然，这是前述执法乱象和行政滑稽的逻辑延伸，因为作为国家机关的工商管理总局，在缺乏科学依据的前提下，行使了文化裁判权，先入为主地认定安陆是“李白故里”，并公开承认“具有合理之处”，所以，必然推导出安陆“李白故里”的宣传片“是对客观事实的正常叙述和说明”。虽然国家工商总局此批复的核心在于说明注册商标的使用问题，但批复结论必须以科学作为依据，在科学尚无定论之前，擅自作出“科学结论”，并以此未经科学认证的结论进一步作出商标法律关系认定，是极为不严谨的。

　　再次，即便前述认定符合科学结论，但所谓“对客观事实的正常叙述和说明”并非商标侵权的除外情形，也不是商标侵权法律责任的免责情形。对于客观事实，无论是“正常叙述”，还是“非正常叙述”，商标法理和商标法律均未将其作为商标侵权的例外。恰恰相反，有些情形尤其是广告宣传情形，正是因为“对客观事实的正常叙述和说明”，才构成了注册商标专用权的侵权行为。综观商标侵权纠纷，特别是未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标之情形，侵权人对他人注册商标的使用恰恰是在暴露侵权的“客观事实”。但问题的关键在于，在商标领域，客观事实属于使用关系，但注册商标却属于法律关系。一个商标固然可有多个使用关系，但却注册商标上的商标权却是专有的、垄断的。商标法保护的就是注册商标专用权人的知识产权，打击的正是那些没有商标专用权或使用权但有在客观上存在非法使用关系的侵权行为和侵权人。

　　最后，国家工商总局批复结论中的“属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为”，亦不成立。《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本条尽管规定的商品商标，但根据商标法实施条例的立法精神及明文规定，注4本条关于商品商标的规定，也适用于服务商标。显然，从文化事实上看，“李白故里”因为在科学研究上尚无定论，尚不可能成为李白曾经居住地共同享用的“共用名称”，更不可能成为旅游服务领域的“通用名称”，因此，安陆对“李白故里”注册商标的使用，既非服务的“通用名称”、“图形”、“型号”，又难合其他情形，无法机械推导出 “正当使用”的结论。

　　安陆答辩疲软无力

　　前文已经指出，面对江油方面的叫板，安陆方面作出了系列答辩。那么，这些辩护意见在商标法上是否成立呢？江油市市委宣传部发函维权之后，安陆方面立即指出了“李白故里”商标注册主体的问题。即前文所提及的“注册‘李白故里’商标的单位系‘江油市文化旅游咨询服务中心’，该商标服务于商业活动，就说明该单位应该是一家企业或者事业单位，而非政府部门。然而，江油市两次发函的落款都是‘江油市市委宣传部’，函内均未提及‘李白故里’这一商标的注册主体单位，便贸然指出安陆市‘侵权’”。显然，这是在回避商标侵权的事实。从理论上说，不管“李白故里”的商标注册主体是谁，只要“李白故里”的商标已经获准注册，注册者即享有了商标专用权，受商标法保护，他人未许可均不得擅自非法使用，否则即构成商标侵权。从前文分析来看，安陆方面未经商标专用权人许可，通过媒体在城市营销广告中使用他人已经注册的“李白故里”商标，已经构成商标法上的擅自使用，不属于商标法上的正当使用，而应属商标侵权行为。商标侵权行为发生之后，权利人有权保护注册商标专用权。在商标法上，保护注册商标专用权是商标权的权能或内容之一。根据《商标法》第53条规定， 因侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。可见，商标权保护通过自行协商、行政方法以及司法救济均可，权利行使的主体可以是商标注册人或者利害关系人，亦可为其代理人。

　　从反不正当竞争法和消费者权益保护法的角度观察，《反不正当竞争法》第4条第1款规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”《消费者权益保护法》第6条规定：“保护消费者的合法权益是全祖社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”第15条规定：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权利工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”可见，侵犯他人商标专用权可以构成不正当竞争行为，包括消费者在内的民众及社会团体等都有权对此进行监督。因此，回避侵权事实本身，在发函主体上进行辩解是徒劳的。此其一。

　　其二，安陆方面辩称“这条宣传片是政府的行政行为，而非商业获利行为。显然，前文已经指出，商标侵权的行为性质并不问是行政行为还是商业行为，商标侵权的目的及结果也并不问是获利还是不获利。因此，以宣传片是政府的行政行为而非商业获利行为来作为否认侵权的理由，在商标法上是无法成立的。事实上，在侵权行为法上，行政机关作为民法上的公法人，当然也可以成为侵权行为实施者即加害人，进而成为侵权责任主体。就商标侵权而言，侵权行为和侵权责任之构成，不以侵权人是否为营利性主体作为主体资格之判断，政府可以成为侵权主体，政府的行政行为也完全可以成为侵权行为发生的客观方面。易言之，政府的行政行为如果脱法，往往会构成对他人合法权益的侵犯。以政府行为不获利作为排除侵权行为的辩护理由，在侵权法上不成立。

　　其三，安陆方面称“江油来函中称，安陆市‘侵犯了我方的城市商标’，但在《商标法》中，根本无‘城市商标’一说。此说明安陆并未侵权。”首先应当指出，城市商标有无在商标法上明文规定，也不影响商标侵权行为的成立。商标法上理论上，商标有一套分类规范体系，即根据不同的标准可对商标作出不同的分类。商标法理论关于商标的分类也是随着商标使用和注册实践不断完善的。如声音商标、气味商标的诞生和使用直接使商标分类理论增添了这两类商标成员。随着城市营销实践的不断发展，以城市名义注册的商标层出不穷，如2006年经国家工商总局批准，大连已成功注册“浪漫之都”城市商标，是我国国内第一个以城市形象注册的商标。因此，在商标分类理论上，完全可以吸收城市商标作为商标成员。但商标的学理分类和立法分类是两回事，在立法上也会对商标进行分类，但都是源于立法的需要，不可能将理论上的分类全盘吸收。就我国《商标法》的现行规定来看，第3条第1款规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，可见我国商标立法直接吸纳了上述两类标准项下的四种商标类别，并未将商标法理论上的商标分类作出全然立法安排，更未见“城市商标”的分类。然而，城市商标更是一种事实表达，即由城市政府组织，符合注册主体资格的相关组织提出注册申请，旨在凸显城市品牌，为城市营销打出营销名片。以城市商标作为客体的商标法律关系，依然存在于具体的注册人或利害关系人以及相关主体（如管理机关、侵权人等）之间。由此而来，我国《商标法》中有无“城市商标”一说，并不影响商标侵权行为的成立。