淡化——驰名商标法律保护理论研究

   
    商标淡化理论的核心是削弱了驰名商标的显著性特点，降低了驰名商标商品的销售力。判定是否对驰名商标构成侵权是以定性为标准，而不是以量化为标准。 

虽然淡化理论是从保护私权角度出发，混淆理论是从公共利益出发，但是，淡化理论在加强了对私权利保护的同时，同样达到了混淆理论中对公共利益的保护目的。 

对于驰名商标法律保护的理论，主要有以下几种观点和学说，分别是：混淆说、联想说、淡化说，以及相对保护主义和绝对保护主义。上述法学理论观点，深刻地影响了各国对驰名商标的法律保护，且在立法方面存在不同及差异。由此，结合我国的立法及司法实践，研究对驰名商标法律保护的理论问题具有深刻的现实意义。 

保护工业产权的《巴黎公约》对驰名商标的保护采用了相对保护主义原则，即商标权人禁止他人对其驰名的商标在相同或相类似商品中使用、注册、仿制的规定。《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs协议”)对驰名商标跨类保护的规定采用的则是绝对保护主义的原则，即驰名商标权人有权禁止任何人在商品、商号服务标记、域名等领域使用注册的驰名商标的法律保护原则。 

不论是相对保护主义原则，还是绝对保护主义原则，都是对驰名商标区别于其它商标权保护的一种特殊保护，这两种原则都是建立在混淆说”的基础上。TRIPs中的规定以《巴黎公约》中的规定为基础，对注册的驰名商标进行跨类保护＄类保护的依据是会暗指商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系”。对于侵权商标(或服务)与驰名商标的这种联系，归结到消费者的主观方面，即指消费者在对侵权商标与驰名商标联系的基础上因联想而造成的混淆结果。因此，TRIPs中对驰名商标进行跨类保护的理论基础，依然是混淆说理论。所谓混淆”，就是消费者错误地认为某一商品或服务都属于另外的生产者和商标持有人。混淆理论基于公共利益角度，从保护消费者权益出发，用消费者的眼光审视某一商品或服务是否构成对驰名商标的侵权。 

对于联想”说，美国法学家富兰克·斯凯特《商标保护的理论基础》一文中表述为：以一种整体或互相关联的方式来观察，并考虑诸如商标的显著个案的特殊情况，如商标与标记之间在音、形、义的某方面存在近似，且通过这一近似能产生标记与商标的联想时，即可认定两者近似。”即代表了联想说”的观点。但联想说只是判定侵权商标或标记的近似问题的依据，实际上是混淆说理论的扩展和延伸。实践中各国在立法中并未广泛采纳为基本的理论指导和立法原则。 

驰名商标保护的新里程碑 

伴随着科学技术的进步和全球经济一体化的迅猛发展，驰名商标的声誉、显著性等受到了多种新形式的侵害，依据传统的混淆理论和联想理论已很难对驰名商标进行更为有效的保护，但对驰名商标依据淡化理论进行立法保护却能够达到这个目的。 

商标淡化理论的核心是削弱了驰名商标的显著性特点，降低了驰名商标商品的销售力。判定是否对驰名商标构成侵权是以定性为标准，而不是以量化为标准。淡化理论对驰名商标的保护是从保护驰名商标专用权这个私权利角度出发，以是否淡化商标专用权的显著性特点为视角，进而规制商标、标记、服务、商号或域名等的使用界限，维护驰名商标的专用权地位。虽然淡化理论是从保护私权角度出发，混淆理论是从公共利益出发，但是，淡化理论在加强了对私权利保护的同时，同样达到了混淆理论中对公共利益的保护目的。而依据混淆理论对驰名商标进行跨类保护，尤其对不可能产生混淆的商标、标记、商号、服务或域名等对驰名商标是否构成侵权理论依据不足。故淡化说奠定了对驰名商标进行跨类保护的理论基础。 

2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。”虽然没有明确提出淡化”二字，但该解释已明确了淡化理论的核心内含：即减弱了驰名商标的显著性，减低了驰名商标商品的销售力。因此可以认为，最高人民法院这一解释的出台标志我国对驰名商标采用淡化理论依据进行法律保护。实际上，这一解释就是一部反淡化法。最高人民法院这一司法解释的颁布和执行，证明我国对驰名商标的保护已经前进到了一个新的里程碑。 

2009年内蒙古伊利集团诉商评委一案成为我国司法实践中，依据最高院该司法解释、运用淡化”理论进行司法审判的首个案例。2000年6月，温州一家水暖经营部向工商总局商标局申请在部分卫生设备类商品上注册YiLi伊利”商标。内蒙古伊利实业集团股份有限公司以该公司已在1991年10月申请注册了伊利”商标，并被工商总局认定为驰名商标向商标局提出异议。但商标局认为，内蒙古伊利赖以知名的商品是冷饮，与水龙头等商品分属不同行业，因此不会造成消费者混淆。内蒙古伊利不服，向商评委申请复审。2009年5月，商评委作出与工商局同样的裁决，并称温州水暖经营部申请的YiLi伊利”商标典故来自美国的伊利运河”，不会与内蒙古伊利互相混淆，误导公众。内蒙古伊利遂将商评委起诉至北京市一中院，请求撤销该份裁定。法院认为，如果把YiLi伊利”用于水龙头、马桶、下水道等商品上，尽管这些商品与乳业没有关联，但容易使消费者联想到不洁物，可能会贬损内蒙古伊利的声誉。法院据此认定商评委认定事实有误，判决撤销该裁定。本案中，北京市一中院判决的依据即是污损淡化”理论，而并非商标法及混淆”理论关于误导公众的规定作出判决。显然，依据上述法律规定，内蒙古伊利持有的伊利”驰名商标很难得到有利的法律保护，然而，依据最高院的司法解释所确认的淡化”理论，北京市第一中级人民法院的判决解决了对驰名商标法律保护的法律缺憾。 

2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》对我国驰名商标的保护在理论和司法实践中均具有重要意义，但商标法是上位法，司法解释是下位法。而淡化”理论在立法中应是上位法所确定的立法原则，下位法只能对上位法中所确立的立法原则进行补充和细节的说明及完善。故笔者认为，淡化”理论保护已成为我国对驰名商标保护的有益补充和必然趋势，因此，有必要对现行商标法进行相应地修改，同时在修改过程中对于淡化”理论予以明确。