核心提示：纵览商标侵权司法判例，一般法院判定商标侵权考虑的因素主要包括，被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似，注册商标对相关公众的知悉
纵览商标侵权司法判例，一般法院判定商标侵权考虑的因素主要包括，被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似，注册商标对相关公众的知悉度和该注册商标是否具有显著性，被控侵权人使用方式、目的及使用行为是否会使相关公众对产品的来源产生误认、混淆，判断被告的使用行为是否获得了许可或有其他合理事由，并且多数是将“相似”与“混淆”视为等同的概念。因此，有必要对商标侵权判定与例外抗辩进行法理分析。
我国商标侵权判定的法律体系
我国商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”商标法第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。由此表明，商标法只是列举了侵犯商标权行为的表现形式，并没有指出其实质要件，强调的是不得“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。从商标的功能作用看，商标是用来区别商品或服务的来源，纵览世界各国商标法无一例外地要求商标具有显著性并是可注册的要件。显著性具有商标指示商品或服务来源，并与他人的商品或服务相区别的特性，显著性的判断必须以商标与指定商品或服务间的关系为依据，不能脱离指定商品或服务单独为之。显然，正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标使用行为相混淆的功能。在商标侵权判定中，显著性通常是用来评价商标是否会使相关公众与权利人产生联系，其最终目的仍是为了判断是否构成“混淆”。
可以认为，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，构成“混淆”应属于商标侵权判定的前提或言之为实质要件。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第一款第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。该规定只是解释了“类似商品”、“类似服务”与“商品与服务类似”以及商品分类上的混淆判断主体是“相关公众”，但未将“混淆要件”上升到商标侵权判定的实质要件的高度。
商标侵权判断的逻辑体系
其一，“相似”是构成商标侵权的必要条件。根据商标法第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成商标侵权行为。由此规定可以解读出商标侵权行为的四种具体形态，即在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标的；在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的；在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的。反之，也可以得出的结论是，如不能满足上述四种形态的任意一种情形，就不可能存在侵犯商标权的问题。因此，除第一种情形外，是否构成“相似”，是构成商标侵权的必要条件，但不是充分条件；如不构成“相似”，就可以得出不侵权的结论。但仅仅构成“相似”，仍不能必然得出商标侵权的结论，还必须判断是否构成“混淆”。
其二，“混淆”要件的法律意义。依据商标法理论，“商标权人不仅是某一商品或服务的来源者，还可以与某一商品或服务相关联，或者认可某一商品或服务。”从保护商标权及消费者的利益出发，一方面，商标权人有维护自己的商品或服务与他人的商品或服务不相混淆的权利；另一方面，消费者有不受商品或服务的来源、关联和认可上混淆的权利。在美国，根据相关规定，原告必须证明被告未经许可的使用有可能在商品或服务的来源、关联和认可上造成消费者的混淆，即“混淆的可能性”。“混淆的可能性”是判断是否构成商标侵权的重要条件。通常情况下，如果具有“混淆的可能性”，则构成商标侵权；如果不具备“混淆的可能性”，则可以得出不构成商标侵权的结论。从商标权的性质看，商标权是满足一定的法律规定下的通过注册取得的民事权利，商标权的行使也同样应在一定的法律规定限制下合法地运用。因此，从商标侵权判定的逻辑体系看，“混淆的可能性”是判断是否构成商标侵权的必要条件。但在某些例外情况下，即使存在混淆的可能性，仍可以认定不构成商标侵权。笔者认为，我国商标法第五十二条的规定其实就是赋予商标权人的排他权。排他权是市场经济环境下的“游戏规则”，离开了市场，排他权就无从谈起。
其三，商标侵权判断的流程。商标侵权判断的步骤应为，首先，判断是否构成商标法第五十二条规定的“相似”；其次，注册商标对相关公众的知悉度和该注册商标是否具有显著性，从而确定商标权的保护强度和范围；第三，判断是否具有“混淆的可能性”；第四，判断是否有法律上或法理上的例外情况。如果有，则得出不侵犯商标权的结论；反之，则得出侵犯商标权的结论。
商标侵权的例外抗辩
商标侵权的抗辩手段十分有限，仅限于商标法实施条例第四十九条规定的正当使用情形。严格意义上讲，我国商标法律法规中没有明确规定商标侵权的例外抗辩，这一点与专利法和著作权法完全不同。因此，在某种意义上讲，“正当使用”可以被认为是一种例外抗辩的法律规定。但从广义上讲，“正当使用”也并不应该仅限于上述第四十九条规定的情形，还应包括“合同抗辩”、“在先使用”等抗辩理由。
商标最本质的作用在于标示商品来源、防止混淆，昭示商誉，以利消费者遴选甄别，由于其这一作用，某一商标在消费者心目中代表了使用该商标的商品来源于某一特定的生产者，并具有相同水准的品质。事实上，商标权从来都不是一种绝对性的权利，取得商标权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标大多是公共领域中的标识，商标权人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。自由竞争经济赖乎商家品牌间的竞争，商标法则由保障消费者获取真实的商品信息，而鞭策商家提升自我，进以推动竞争。尤其对于“描述性”的标识来说，这一点尤为明显。描述性的标识本来并不具有作为商标所要求的显著性，只是由于商标权人的使用，建立起了该标识与特定主体之间的联系，即具有了“第二含义”，描述性标识才具有了表明商品来源的识别作用，商标法才赋予其可以作为商标注册的地位。但是，该标识的固有含义、“第一含义”仍然存在，商标权人无权禁止他人在原有意义上使用该标识来描述自己商品的相关特点，这正是商标使用的“正当”性法理所在。
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第十七条规定：成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。根据美国有关法律，美国法院对商标的正当使用总结出了三个构成要素。一是非商标性使用，指被控侵权人不是将原告的描述性商标作为商标使用，即其使用该标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。它限于在该标识的原始描述性含义上使用，如果使用他人商标是用来指示商标权人或其商品的话，或者在比较广告中使用他人商标，则不属于正当使用原则调整的范畴。二是公平、善意的使用，正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。这个概念本身就要求对他人描述性商标的使用必须是出于对自己产品描述的必要，而且必须是合理且善意的使用。反之，如果使用人原本没有使用某描述性词汇，在他人将其注册为商标之后转而采用该标识，或者是使用了他人商标中与描述意义无关的那些特点，诸如字型、风格、颜色等，则可推定其有恶意。三是仅仅为了描述自己的商品或服务。即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。我国商标法实施条例的规定主要涉及的是对产品的名称、主要原料等特点的描述，如果遇到对他人商标的使用，当然也能适用正当使用而得以豁免侵权责任。
“正当使用抗辩”是属于“不侵权抗辩”，还是“侵权例外抗辩”，其是否与“混淆可能性”相关联，这是一个十分有意思的问题。即使在美国的判例中，也有不同的观点。有些判例认为正当使用仅仅与判断是否可能造成混淆有关，只要认定有可能发生混淆就拒绝适用正当使用原则；另一些案例则将正当使用视为一个独立的抗辩事由，即使有可能造成混淆，如果满足了正当使用的构成条件，被告仍然可以豁免于侵权的指控。
因此，正当使用的理论基础在于有些情况下商标权人的利益需要让位于社会公众诚实描述其商品的权利，而公众的这种利益不应因为有可能造成某些混淆而遭到剥夺。可以说，在正当使用的情况下，被告使用某标识不是作为商标而是为了描述商品的特点，这本身就意味着一般情况下不会发生混淆。但是，不论从逻辑上还是从理论上，正当使用的构成都不应当以没有混淆可能性为前提。当然，有发生混淆的可能性，判断是否构成正当使用就更应该慎重，应结合实际情况判断商标权人的利益是否应该让位于其他人正当描述其产品的权利。
通过对上述问题的分析，笔者建议，我国现行商标法在判定商标侵权上可以在以下方面予以完善，明确判定商标侵权行为的构成要件，将造成相似、混淆作为商标侵权判断的要素之一；明确商标侵权判断的逻辑规则，主张将“相似”、“混淆”作为必要要件，但不是充分要件，如法定抗辩和法理上的例外抗辩理由成立，则可以认定不构成侵权；例外抗辩应与“构成混淆”为逻辑前提，否则就没有必要进行例外抗辩。（西安市中级人民法院审判委员会委员 姚建军）
