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nbspnbspnbspnbsp2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商
nbspnbspnbspnbsp2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商
案情回放
2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。
在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。
某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。
这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。
最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。
讨论意见
（一）
笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。
1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢？根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。比如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。
综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。
2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。因此，有些厂家会通过出具虚假鉴定报告的方式，借助工商机关的执法办案来惩罚那些“串货”的经销商。此时，工商机关应要求厂家就其鉴定报告明确提供区别商品真假的依据，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，否则对该鉴定报告应不予采信。当然，工商机关应对厂家区别商品真假所涉及到的商业秘密予以保密。
3.应注意审查厂家（商标注册人）的鉴定报告中所鉴定商品的代表性。在现实中，有些售假者会采取真假商品混装的方式，此时如果采取随机抽样鉴定的方式，很难保证样品具有代表性，容易出现仅根据样品的鉴定结果推断出全部商品均为假冒这一以偏概全的结论。因此，笔者认为，在对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴别时，不应轻易采用随机抽样鉴定的方法，鉴定的范围应包括所有涉案商品，切实体现“以事实为依据”的办案原则。
（二）
笔者认为本案中的湖南经销商超出合同规定的区域销售服装，违反了与厂家签订的品牌服装特许经营合同，属于民事合同纠纷，应承担违约责任，但工商机关无权查处。某服装店不构成商标侵权，工商机关依法不予立案查处。
《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本案中，厂家授权给湖南经销商经营品牌服装，双方签有代理协议，即特许经营合同，符合此法条规定，属于《商业特许经营管理条例》调整的行为。工商机关不是特许经营活动的主管部门，此案不属于工商机关管辖的范围。
厂家与湖南经销商签订特许经营合同对销售区域作出规定，应受《合同法》调整。湖南经销商超出特许经营合同规定的区域，销售服装给某服装店，厂家可依法追究其违约责任，湖南经销商应承担违约的民事责任。本案中某服装店销售的服装是从湖南经销商处购入，并有进货凭证、银行付款凭证、执法人员与湖南经销商通话记录等证据证明，其行为不构成商标侵权。工商机关对厂家的举报应依法受理，然后根据调查结果给予答复：不予立案，并建议其申请仲裁或向人民法院起诉。
对于“串货”案件，笔者认为最佳的处理方式是通过行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对商标注册人的投诉或举报，如果确定属于“串货”行为，工商机关原则上不予立案，可建议其寻求法律途径予以解决；对当事人应批评教育，同时讲解《合同法》及相关法律知识。
（三）
本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定报告是否可以直接作为证据使用的问题。
鉴定报告首先应当符合法律规定的形式要件，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案商标注册人虽然具有鉴定资格，但其出具的鉴定报告没有说明鉴定方式、方法和假冒商品的具体特征，不符合上述形式要件。另外，鉴定报告与其他证据之间应当具有一致性。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但本案中厂家出具的鉴定报告与其他证据之间具有明显矛盾，由现有证据无法得出涉案服装是否侵权的结论。由于事实不清、证据不足，某市工商局作出销案并退还扣押服装的决定是正确且必须的。
对原文所述第二个争议，笔者认为，既然办案人员调查所取得的证据不能证明涉案服装系假冒商品，就应当认定当事人不构成侵权行为。当事人没有“自证清白”的义务，某市工商局通知服装店负责人提供涉案服装是真品的证明材料这一做法不妥。“疑罪从无”的法治理念也应当在行政执法领域得到贯彻。
针对工商机关在执法实践中经常接到的“串货”举报，笔者认为，对单纯“串货”的举报，因为涉及代理商与厂家之间的合同纠纷，工商机关无权查处，不宜介入；若同时兼有假冒商品的举报内容，则要在进一步调查的基础上作出相应处理。
（四）
笔者认为，对涉嫌“串货”的举报，工商机关处理时应谨慎采取强制措施。根据《商标法》 第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，工商机关可以查封或者扣押。可见，要采取强制措施，必须“有证据证明”涉案商品是侵权物品。如果投诉人只是出具鉴定报告，没有载明鉴定的方式、方法、真假区别依据等，不能起到“有证据证明”的作用，就不能采取查封或扣押的强制措施。
工商机关应投诉人的请求，可依据《行政处罚法》第三十七条的规定，对证据采取先行登记保存措施，并根据实际情况要求投诉人提供相应的担保。此外，工商机关在办案过程中，要合法、公正、及时地调查收集证据。让当事人限期提供证据只是收集证据的一种方式，不能因为当事人拒绝提供证据便作出对其不利的行政处罚。
（五）
1.笔者认为，在商标行政执法中，工商机关采信商标权人出具的涉案商品为假冒的鉴别意见，务必排除合理怀疑。
据原文介绍，通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的同种类、同规格甚至同批次的真品服装无差别。某服装店负责人主张涉案服装为真品，提供了进货凭证和银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。
此情形下，商标权人出具的仅有假冒结论而无合理理由、依据，且未说明理由、依据的鉴别意见，属于未能排除合理怀疑。涉案服装有可能是“串货”的真品，商标权人有可能为打击“串货”行为故意将真品鉴别为假冒商品。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒商品的合理理由和依据，说明其未能证明涉案服装为假冒商品。为此，即使商标权人承诺承担法律责任，也不能采信其出具的鉴别意见。据此，工商机关应作出无证据证明涉案服装为假冒商品，侵权事实不成立的认定，决定销案并告知举报人。
如果工商机关能够调取证据，证明以下事项：A.涉案供货商确系商标权人授权代理商（有代理协议或商标权人认可）；B.涉案服装系该供货商供应（如物流运输单据或其他交易凭证，或供货商电话录音确认）；C.涉案服装及标签的材质，与同规格、同款式、同批次真品之间，通过微量物证鉴定，具有同类性和同一性。此情形下，除非商标权人提出确凿的相反证据，否则，工商机关应当认定涉案服装为真品，侵权事实不成立，决定销案并告知举报的商标权人。
2.采信商标权人出具的鉴别意见之所以要排除合理怀疑，是基于三方面原因。
首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款，所有的证据材料都应当符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十二条则明确，如果鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整，法院不会采信相关鉴定结论。参照法释〔2002〕21号第三十二条，工商机关在行政执法中，对鉴定结论除应当核查鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格及签名盖章、鉴定结论的形式和内容外，还应当核查鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据是否科学、是否符合规定。无论涉嫌违法者对鉴定结论有无异议、能否提供确凿充分的相反证据或理由，都不能免除工商机关上述核查责任。
其次，虽然商标权人对自己产品和标志具备哪些特性以及涉案商品是否自己生产，具有相应的发言权和鉴别能力，但商标权人出具的鉴别意见属于鉴定结论还是属于书证，应结合个案具体分析。如果商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的书面结论符合法释〔2002〕21号第十四条的规定，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力。如果商标权人出具的鉴别意见不具备第十四条载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式，所标批号或日期、所用包装标签是自己从未生产过或使用过的，就鉴别其为假冒商品的，应当作为书证使用。也就是说，鉴别意见是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。
最后，商标权人与涉嫌侵权者是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信商标权人出具的鉴别意见，都有可能被其中一方申请行政复议或提起行政诉讼。若不采信鉴别意见，商标权人可能以工商机关不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒商品。此情形下商标权人的证明责任，与其对涉嫌侵权者直接提起民事诉讼时的证明责任是一样的，都必须有合理的理由和依据，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为为由起诉工商机关。此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒商品。此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任。因此，从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。
（六）
1.本案中厂家出具的鉴定报告不能直接作为认定违法事实的证据。厂家是案件的利害关系人，其作出的鉴定报告应当属于证据种类中的证人证言。如果工商机关以厂家的鉴定报告作为主要的定案依据，一旦发生行政诉讼，极有可能败诉。
2.打击“串货”行为是企业自身的职责，工商机关不应介入。“串货”与假货有本质区别。“串货”是跨地区销售的企业在管理中常见的问题之一，损害的是其他地区经销商的利益，销售者所串之货属于真品，不存在商标侵权的违法事实。
笔者认为，对“串货”行为，执法机关不能不作为，也不能乱作为。最佳的处理方式是充分利用行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对于商标注册人的举报投诉，原则上不予立案，但可告知其调查情况以及出具虚假鉴定报告的后果，建议其寻求其他法律途径解决。（蒋春华）
