案情:2008年4月，A有限公司为下属网站注册wang.cn域名，另一备用域名wang.org未注册。5月20日，时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证，仅花费80元注册成本便成功注册wang.org域名。
案情:2008年4月，A有限公司为下属网站注册wang.cn域名，另一备用域名wang.org未注册。5月20日，时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证，仅花费80元注册成本便成功注册wang.org域名。随后，左某向公司汇报称wang.org域名已被加拿大的一家公司注册，对方欲以10万元转让该域名。当时公司总经理助理姚某明确表示不同意购买。11月2日，总经理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以网络部名义拟写报告，称网络部欲与转让方达成协议，协议价是5万元，已征得总经理助理的同意。据此，A公司总经理批示同意。11月15日，左某通过他人收到A公司的转让费。
分歧意见:对左某行为的定性，有以下三种不同意见：
第一种意见认为，左某构成诈骗罪。理由是:该公司总经理在行为人左某的欺骗之下，产生了错误认识，作出了同意的批示，即基于错误的认识处分了公司的5万元财产，左某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。
第二种意见认为，左某构成职务侵占罪。理由是:左某有职务义务为公司去抢注域名wang.org但却利用自己的知情权，抢注域名wang.org，这样做的目的很明显就是为下一步转让给公司，为侵吞公司的财物作准备。左某为达到占有公司财产的目的，骗取公司总经理的同意，使本来公司只要花费80元就可以注册到的域名wang.org，要通过转让的方式以5万元购买，损失了49920元。这不是正常的买卖关系造成的损失，而是左某的职务行为所致。
第三种意见认为，左某的行为无罪。理由是:左某的这一行为在我国现行刑法上尚无法加以处罚。左某注册wang.org的行为是个人行为，是按照普通的注册规则就可以完成的行为，没有利用职务之便。在将域名出售给公司的这一关键举动中，左某并不具有最终的决策权，而仅仅是建议上级出资购买，建议行为”无论如何不能被认为是利用职务之便”。按照罪刑法定原则，只能认定左某不构成犯罪。
评析:笔者同意第三种意见。主要理由如下:
一、左某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪构成的关键在于是否利用职务之便。利用职务之便所指的侵占、盗窃、欺骗”并不是一般化的行为，而是有特定含义的行为。所有职务侵占罪和贪污罪中的客观行为都必须与最典型的贪污行为相当或者类似，即自己把自己所依法有权掌控的财物占为己有(比如，出纳员将所收现金据为己有，销售员将销售所得私藏，单位领导将单位财物拉回自己家里)。所谓的盗窃、欺骗”都必须是与此相当的行为，而并不是一切盗窃和欺骗行为。
而本案中决定购买域名的权力掌握在总经理的手中，并不是左某的职权范围。左某对结果的发生所起到的作用有三:一是抢注域名，二是向经理提出建议，三是谎称助理已经同意。这三个行为都不属于利用职务之便:第一，抢注域名仅仅是利用了工作所带来的信息优势，并非职权。第二，提出建议是每一个员工的权利，并非利用职务之便，恰恰相反，提建议”表明了左某所利用的是自己对经理的影响，而并不是自己的职权”。第三，购买决策权掌握在总经理手中，因此应当由总经理对决策负责。左某谎称助理已经同意的行为并没有动摇总经理的决策权，更谈不上利用职务之便”。
二、左某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的关键特征是被害人基于对行为人制造的虚假信息的信赖而陷于错误认识，因而交付财产。诈骗罪中的错误必须是法益关系的错误，而不能仅仅是动机的错误。本案中，左某的欺骗行为有二:一是将自己注册的域名说成是加拿大公司的域名;二是隐瞒80元的注册成本而谎称价值5万元。但是，这两个欺骗行为都不是诈骗罪中的构成要件行为，因为:第一，左某所出售的域名是真实的，域名所有人是谁对于诈骗罪的成立来说并不是重要事实。第二，该公司之所以作出交付5万元的决定，并不是因为左某隐瞒了注册费用仅仅80元的事实。网络注册费用低廉人所共知，但并不等于其市场价值。由于域名的稀缺性，要购买对方注册的域名就可能付出高昂代价，这是市场常态，也是该公司的自我决定。该公司并不是因为对方隐瞒了注册费用而作出购买决定，应当由被害人自我负责。
三、左某的行为符合德国、日本刑法中的背任罪”或背信罪”的构成要件，即违背自己的职责而导致委托人的信赖利益损失。但是，我国刑法中没有这一罪名，根据罪刑法定原则目前只能以无罪论处。损害委托人信赖利益的行为是具有实质违法性的行为，但是尚不符合当前刑法典中职务侵占罪或者诈骗罪的构成要件，要圆满解决这个问题，只能通过立法途径，即在我国刑法典中设置背任罪”。
(作者单位:海南省海口市人民检察院)
