拥有“为为网”注册商标的上海易饰嘉网络科技有限公司(以下简称“易饰嘉”)近日向上海市第一中级人民法院递交诉状，以商标侵权为案由将美国苹果公司(以下简称“苹果公司”)和上海沃商信息科技有限公司(以下简称“沃商”)一起告上法庭，要求苹果公司立即下架由沃商开发并发布的“为为网”APP应用程序，并和沃商共同赔偿其损失1亿元。
据了解，“为为网”是易饰嘉公司旗下的综合性电子商务平台，其原计划于6月21日在App Store上线运行，但被苹果公司以App Store已有同款应用而拒绝。
易饰嘉代理律师马永健告诉法治周末记者，上海市一中院已正式受理此案。
维权还是“打广告”
记者查询资料发现，自2007年5月起，易饰嘉开始开发“为为网”，产品覆盖食品零食、母婴奶粉、时尚美妆、数码家电等，于2010年7月开发完成并正式上线投入运营。
2012年11月起，易饰嘉在“为为网”PC端电子商务平台的技术基础上，开始开发“为为网”App移动应用程序，作为公司进入和拓展移动电子商务市场的首要战略举措。该软件于2014年4月开发完成。
易饰嘉方面称，他们分别在今年4月21日、5月4日、5月22日向美国苹果公司申请进入App Store发布该应用程序，苹果公司却连续3次拒绝了易饰嘉的申请，拒绝的理由是：“为为网”App版本已经存在，ID为739688712，名称“为为网”。
易饰嘉遂委托律师进行调查，发现开发和发布该App移动应用程序的是沃商，而不是拥有“为为网”商标权的易饰嘉。
马永健告诉法治周末记者，发现此种现象后，易饰嘉通过网络将异议申请递交给苹果公司，但苹果公司并未采取任何措施。2014年6月23日易饰嘉再次以书面形式和网络形式正式提出异议，要求苹果公司立即履行核查义务，情况核实后在2014年6月26日前对前述侵犯易饰嘉商标权之“为为网”App采取删除、下架等必要措施，并许可易饰嘉在App Store发布易饰嘉开发的“为为网”App移动应用程序。
但苹果公司没有回应，而沃商开发的“为为网”移动应用程序依然存在于App Store。
易饰嘉相关负责人表示，在未得到苹果公司回应的情况下，易饰嘉决定委托上海市联合律师事务所律师马永健、陆利平向法院递交诉状，要求法院判令苹果公司立即停止侵犯原告“为为网”商标权的行为，在App Store将沃商开发的“为为网”App移动应用程序删除、下架;判令沃商立即停止侵犯原告“为为网”商标权和不正当竞争的行为，立即撤回并销毁其已经开发并发布于苹果公司经营之App Store的“为为网”App移动应用程序;判令二被告赔偿原告经济损失1亿元人民币，并公开道歉。
针对索赔额度高达1亿元，有业内人士认为，易饰嘉除了主观上有维权的目的之外，可能更重要的是吸引眼球，为自己的网站打广告。
马永健对此解释说：“易饰嘉索赔1亿元的基础是该公司为研发、推广、维护‘为为网’App移动应用程序所支出的所有技术开发、推广、管理、财务等全部成本。”
“按照商标法第63条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法以一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”马永健说。
马永健进一步指出，如果能够通过诉讼促使苹果公司修改其移动应用程序审查和发布规则，尊重中国企业的知识产权，或是促使中国通过新的立法或司法解释来遏制继商标抢注、域名抢注之后出现的App移动应用程序抢注乱象，那么这个案子具有里程碑的意义。
据马永健介绍，6月27日，上海市一中院以商标侵权为案由，正式受理此案，易饰嘉已向上海市一中院交纳诉讼费542838元。同时法院向美国苹果公司签发传票，通知苹果公司本案于2015年3月18日9时开庭。
App“占坑”行为被指等同“假冒”
随着互联网的飞速发展，知识产权问题越来越严峻。以前发生的案例更多是著作权纠纷，而像沃商这样通过开发App等方式在App Store“占坑”的行为是否构成商标侵权?在移动互联网上，App应用程序是否属于商标法中规定的商品?
法治周末记者一直试图联系沃商方面，但截至发稿前，仍未得到回复。
上海星瀚律师事务所知识产权部负责人张烜接受媒体采访时表示，商标法第四条第二款明文规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标，即商品包括实物商品和服务。App不是一个单独的商品或服务，而是商品与服务的结合体，属于商标法的保护范围。
西南政法大学教授、博士生导师邓宏光告诉法治周末记者：“按照一般的理解，商品是用来交换的产品。从大的角度来说，App应用程序确实可以作为一种可用于交换的产品。被告将应用程序上载到苹果App Store上，供他人下载，是商标法上的商品。”
邓宏光强调：“要注意的一点是，要区分客户购买的是软件还是软件的使用权。应用程序是一种软件，是一种商品，但他人下载软件的行为是著作权法上的复制行为，他人下载之后，装机所获得的并不是软件的复制件，而是一种服务，一种软件的使用权，或者说是一种序列号。因此，下载之后，客户所获得的，是一种服务，而不是商品。”
关于本案中App应用程序的“占坑”行为，邓宏光表示，法律一般对具有共性的行为进行规定，对于特别具体的行为，没有专门的规定。对本案而言，要用法律的视角重新定性“占坑”行为。这种所谓的“占坑”行为，和传统的假冒行为，没有本质区别。因此，虽然本案看上去貌似很新鲜，实际上，万变不离其宗，就是一种假冒行为。
“该新型案例能否成为打击部分企业通过傍知名企业商标开发App移动应用程序，在IOS或安卓系统‘占坑’，以牟取不正当利益的违法行为的首发案例，是本案一大看点。”马永健说。
苹果是否商标侵权存争议
该案中，苹果公司作为第三方网络服务平台，其行为是否构成商标侵权?
马永健认为，苹果公司轻易让侵犯他人商标权的App移动应用程序进入App Store，为商标侵权人提供了场所和帮助，并且在易饰嘉多次声明并维护权利的情况下，苹果公司拒绝改正，其具有主观故意和明显恶意，因此根据商标法第57条规定，“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的，也属于侵犯注册商标专用权，苹果公司构成商标共同侵权。
中国人民大学法学院兼职教授、法学博士蒋志培认为，苹果公司是否构成侵权，关键要看沃商的“占坑”行为是否构成侵犯易饰嘉商标专有权。如果沃商的行为构成侵权，在易饰嘉向苹果公司提出异议后，苹果公司应该采取删除、下架沃商开发的“为为网”移动应用程序，如果没有采取相关措施，苹果公司的行为就是一种帮助行为，构成商标侵权。
但邓宏光认为，本案中似乎很难认定苹果公司主观上是一种故意。因此，商标法第57条的规定难以适用。
邓宏光表示，在这一案件中，苹果公司是否需要承担责任，看其是否违反侵权责任法第36条的规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任;网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施;网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
“本案中，苹果公司没有提前进行审查是否侵害他人权利的义务，只有在‘知道’网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，才承担连带责任。或者接到通知后未及时采取必要措施的，才对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，需要分析，原告提出异议、再次提出异议等行为，是否构成法律上所说的‘通知’。个人感觉，易饰嘉6月23日提出的异议，基本符合‘通知’的要件。如果苹果公司在原告‘通知’之后，‘及时’采取必要措施，应当不承担任何责任。”邓宏光进一步表示。
法治周末记者试图通过电话、电子邮件联系苹果公司，但截至发稿前，仍未得到回复。(记者 马金顺)
