编者按

    从2001年开始实行驰名商标司法认定以来，这种与行政认定并行的双轨制模式一直备受争议。有人认为，这种双轨制完全没有必要，而又有人认为多一种认定方式更能推动对企业商标的保护。今年6月，国务院发布了《国家知识产权战略纲要》，其中第24节就提到“切实解决驰名商标、著名商标、知名商品、名牌产品、优秀品牌的认定问题”。为此，7月28日，江苏省法院邀请了省内部分知名企业代表，召开了驰名商标司法认定工作座谈会，希冀进一步了解企业对驰名商标司法认定的意见、建议和司法保护的需求，以便更加准确地把握好驰名商标司法认定标准。3个小时的座谈会气氛很热烈，代表们带来了实务界的经历与声音，畅所欲言，提出了许多有价值的意见和建议。

    嘉 宾

    江苏开元国际集团有限公司董事长              丁建明
    南京普天通信股份有限公司通信科技公司董事长  刘传喜
    三法律师事务所主任                          孙 勇
    南京圣和药业有限公司董事长                  王 勇
    江苏苏美达集团公司副总经理                  田 鸣
    无锡创名商标事务所所长                      朱森华
    无锡开源机床集团办公室主任                  刘 维
    红太阳集团有限公司董事长助理                卢玉刚

    行政认定、司法认定谁更权威

    记者调查

    据记者了解，目前行政认定的主体主要包括国家工商总局商标局和商标评审委员会。依照商标法和商标法实施条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。
司法认定中，一般中级以上的法院可以认定驰名商标，司法认定驰名商标基于保护的需要，只有在商标达到《中华人民共和国商标法》第14条规定的驰名标准，且在通过认定一般商标侵权无法给予保护时，才有必要认定驰名商标以实现跨类保护的目的。为此，有很多人提出疑问：为何行政认定的主体是国家级的，而一个地方的中级法院就能对驰名商标进行司法认定，看上去似乎行政认定的级别要比司法认定更高一点。

    代表讨论

    丁建明：国外对于认定驰名商标走的是司法认定路线。我国司法实践中，中级以上的法院就可以认定驰名商标，而行政认定，必须是国家工商局商标局及商标评审委员会。这就令我们产生了困惑，因为从级别上看，行政认定似乎更高一点。而司法权又应当是高于行政权的。所以，我觉得有必要提高司法认定的级别，最好由省高院初步认定，报最高院备案。这样更妥当也更权威一点。
  
    田鸣：的确是有很多企业到边远的省份通过司法认定的方式获得了驰名商标，但我觉得把认定工作全部集中到省高院的可操作性不大，毕竟这个工作量还是很大的。

    卢玉刚：我倒觉得不存在谁级别高低的问题，毕竟是认定同一件事情的两种不同途径而已。我觉得两种方式各有利弊，行政认定开展的时间长，经验丰富，但是认定花费的时间太长，不能及时给予被侵害人救济；司法认定刚刚起步，经验不足，同时受法院地域性限制，往往在考证商标是否驰名时，存在局限性。

    两种路线应当统一标准

    记者调查

    驰名商标的认定，无论是走行政路线还是司法路线，归根到底所依据的都是《商标法》第十四条的规定。第十四条规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。然而，该条款的规定过于粗略，留给认定主体的自由裁量权很大，导致商标局与法院之间、法院与法院之间，往往因主体对于驰名商标的理解、背景材料的认识、认定经验等方面的差异而在认定标准出现偏差。

    代表讨论

    刘传喜：虽然法律依据是一致的，但是在实际操作上，行政认定和司法认定在认定标准的把握上还是有差距的。我觉得两家标准不统一，会带来负面影响。

    朱森华：现在，除了与行政认定在标准把握上有差异外，不同省份法院把握的标准还不一样。举个例子，我省有家生产篮球的企业，年销售额一个多亿，而据统计，全国一年的销售额为5亿。这个企业在全国排前三。在司法认定驰名商标时，法官认为一个多亿的销售额还达不到驰名商标的标准，但是拿到外省法院去的时候，对于这个销售额是很惊叹的。总体来说，我们江苏法院跟有些外省法院相比，我觉得把握的标准高了点，严了点。

    田鸣：我倒是很赞同我们江苏法院坚持这种高标准。商标驰名不驰名，是一种事实状态，是由市场评出来，由相关公众评出来的。并不是说哪个机构说我驰名我就驰名的。能评得上驰名商标的，本身就应该是出类拔萃的，能经得起检验的。所以，我觉得不能放低门槛。

    孙勇：我觉得法院应当准确把握认定标准，确保法院的权威和公信力。既要鼓励，但又不能降低法院认定的标准。

    王勇：我是赞成从严认定的。但是对认定标准我还有些异议。对于驰名商标认定标准最具体、最直接、最详细的参考因素主要是《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，其中一点是“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传美体的种类以及广告投放量等”。对于这个广告投放量的要求我觉得有些不太合理。举个例子：两家药业公司，一家以生产处方药为主，销售额在国内数一数二；一家以生产非处方药（ＯＴＣ）为主。根据规定，处方药是不允许宣传的。结果，这家生产ＯＴＣ的企业因为广告打得多的缘故，知名度很高。在认定驰名商标上，它就占有了绝对优势。所以，我觉得驰名商标的认定标准还是需要更细化一点，应当区分不同行业不同受众有不同的认定标准。英国商标法就对于服务商标和商品商标的驰名商标认定标准作出了区分，规定出不同的驰名商标认定标准。

    刘维：我们公司是有着60年历史的机床企业，但是在广告投放量上我们也达不到标准，毕竟我们的客户不是普通的大众。所以，这也是我们这些“冷门”企业在申请驰名商标认定时的软肋。

    丁建明：就这个认定标准，我建议引入一些专业市场调查机构对产品知晓度进行公开的市场调查，根据认定驰名商标所应当考虑的因素和数据制定出具体指标。他们的调查报告可以作出认定的依据之一。

    认定驰名商标为了什么

    记者调查

    现在，随着各级政府对知识产权的重视，有些地方政府出台了一些奖励政策，对每个驰名商标进行奖励，少则五六十万，多则二、三百万。获得驰名商标资格能为企业带来了巨大的财富，一时之间，认定驰名商标就成了金饽饽。于是，有专家认为，政府的这些奖励政策令企业走入了误区——认定驰名商标只是对于商标的一种保护，而并不是一种荣誉。

    代表讨论
    
    孙勇：有的申请认定驰名商标初衷之一是冲着奖励去的，不排除有的企业虚构诉讼，比如在关联公司中，母公司让子公司注册一个和自己商标不同类但又相似的商标，然后状告子公司侵权，以获得驰名商标的认定。政府给予奖励的结果，就是有少数企业试图通过虚构诉讼、恶意申请的方式来实现认定目的，损害了司法的权威和公信力。企业应当通过诚实经营、广告宣传、积累良好信誉等途径提升商标知名度，创建真正的品牌，而不应将其认定驰名商标作为一种荣誉来对待。

    王勇：对于驰名商标的认定我还要有个困惑：众所周知，驰名商标是终身制的，也就是说，认定了驰名商标很少有被撤销的。我再举个例子，一家保健品企业通过轰炸式宣传，很快就满足了所有的条件，认定为驰名商标，但是三年后，这家企业突然销声匿迹了。那么，这个驰名商标还有存在的价值吗？所以，我认为驰名商标终身制是不可取的，建议设立一种撤销机制，认定为驰名商标后在经营中存在质量下降等不符合驰名商标条件的情况，应当可以予以撤销。或者，可以在认定标准中加上一个基本年限。据统计，行政中国企业平均寿命为5-7年，如果一家企业能生存在10年以上，说明这是一个有质量保证的企业，说明它很珍惜这个品牌，在认定上应当优先考虑。英国商标法对此就有规定，必须是使用了7年以上的商标，才能入围参与驰名商标的评选。
  
    后期保护比认定更重要

    记者调查

    据了解，最高法院正在起草关于驰名商标司法认定的司法解释，以进一步规范和统一全国法院的认定工作，细化和明确法律保护标准。而在座谈会上，很多企业代表都由衷地感慨，对于企业来说，有时候保护商标比认定商标更加重要。商标是企业奋斗多年的心血，是企业的核心。因此，他们关注的不仅是驰名商标的认定，还有对驰名商标认定后的后期保护问题。

    代表讨论
    
    刘传喜：我一直觉得一个产品驰名不驰名，是客观存在的状态，并不需要刻意去评定。所以，我们是为了保护我们的商标而去申请认定驰名商标的。对于一个企业来说，申请认定著名商标也好，驰名商标也好，说到底都是为了保护商标。我认为，加大驰名商标的后期保护才是当务之急。

    丁建明：我们是出口为主的企业，市场在国外，服务商标很重要。我们在国内和国外都申请认定了驰名商标。目前，我们已经在国外发现了很多仿冒我们商标的产品，而据我们的调查，侵权的主体很多在国内。那么，这些国内的生产厂家仿冒我们的商标，我们应该通过何种途径和何种方式来提出保护呢？(策划戴丽娟 撰稿翟 敏)