2004年7月，北京凯洛格管理咨询有限公司(下称凯洛格公司)提出注册申请的“凯洛格Kellogg&Company及图”商标，因美国家乐氏公司提出商标意义，一直权属未定。
近日，北京市高级人民法院作出终审判决，认定该商标的注册损害了美国家乐氏公司(KELLOGG COMPANY)的在先商号权，不应予以核准注册。凯洛格公司提出的第4193035号“凯洛格Kellogg&Company及图”商标指定使用在第35类商业管理咨询等服务上。在被异议商标通过初审并公告后，遭遇了全球知名谷物早餐和零食制造商家乐氏公司提出的异议。
历经商标异议、异议复审及行政诉讼一审，家乐氏公司的主张均没有得到支持。北京一中院判决之后，家乐氏公司向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市第一中级法院认定，家乐氏公司的企业名称为“KELLOGGCOMPANY”，被异议商标的主要识别部分“Kellogg&Company”虽与之相近，但是，家乐氏公司在商标评审程序中提供的证据不能证明该公司提供的商品或服务与被异议商标指定使用的服务相同近似或存在密切关联，现有证据亦无法证明被异议商标的注册和使用能够造成相关公众的混淆、误认，从而致使家乐氏公司的商号权益受到损害。因此，商标评审委员会未认定被异议商标损害了家乐氏公司的在先商号权并无不当。
北京市第一中级人民依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第16293号裁定。
北京市高级人民法院认定，在案证据可以证明，在被异议商标注册申请日前，家乐氏公司的“Kellogg Company”商号具有较高的市场声誉及影响，而且其企业管理制度已经成为相关领域中的成功案例进行介绍。由于被异议商标的主要识别部分“Kellogg&Company”与家乐氏公司的在先商号近似程度较高，而且家乐氏公司的企业商誉及影响力足以延伸至被异议商标指定使用的商业管理辅助、商业管理咨询等服务领域，具有密切关联。
据此，法院认定被异议商标的注册与使用容易导致相关公众认为其服务来源与家乐氏公司存在特定联系，或及于家乐氏公司的授权，从而产生混淆，使家乐氏公司的利益可能受到损害，不应予以核准注册，判令国家工商行政管理总局商标评审委员对被异议商标重新作出裁定。
就商号与商标的冲突来说，本案已非第一案，在此之前已经发生过多起这个的案件。不过，就同样一个问题，上下级法院作出截然相反的认定，还是值得我们思考的。
商号是企业名称的组成部分，是企业名称中具有识别功能的核心部分。商标和商号都属于商业标志，都可以成为商业信誉的载体。所不同的是，商标是商品或者服务的标记，商号是商业主体的标记。一个企业可以有若干个商标，但是一个企业只会有一个商号。有的时候，为了识别标志的统一，企业会把自己的商号注册为商标，出现商标和商号一样的情况。
商标和商号的功能相近，不过在它们的登记管理分属不同的机构，依据不同的法律。在我国，商标的注册管理机构是国家工商行政管理局商标局，法律依据为《商标法》;企业名称的登记管理机构是各省工商行政管理局，法律依据是《公司法》和《企业名称登记管理规定》。一般情况下，商标注册过程中只会与已经注册的商标进行对比，避免出现相同与近似;企业名称登记时只会与本省(市、自治区)已经注册的企业名称进行对比，避免出现相同或者近似。这种二元结构导致有些经营者为了搭便车而把别人的商标注册为自己公司的商号，或者把别人的商号注册为自己的商标，从而使消费者产生了误认，发生权利冲突。比如，有人把“九牧王”、“万利达”等商标作为商号登记为企业名称，并发生了诉讼。
在商标注册的过程中和他人的商号发生权利冲突的时候如何处理?根据我国现行商标法第三十一条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据司法实践，商号权被纳入在先权利的范围。如果申请的商标注册损害了他人的在先商号权，不得进行注册。
这又为我们提出一个新的问题：是不是只要注册了一个商号，他人就不能注册成为商标了呢?许多人，包括法律工作者都有类似的观点。就这个问题而言，还不能如此简单的认为。如果把某个商号注册为企业名称，他人均不能使用与这个商号相同的标识去注册商标，带来的是商标注册被企业名称注册所替代和文字、图形等符号标识的过分垄断。并且，中国有这么多的省、市、自治区，究竟以哪个省、市、自治区登记的商号为准呢?况且，对于国外企业的商号我们同样也要保护。什么情况下才不能被注册，其实就是判断什么情况下才会造成“损害”在先权利的问题。
世界知识产权组织(WIPO)在其教材(WIPO，Intellectual Property Reading Material)中指出：“由于商号或者企业名称与商标都具有识别功能，因而商号、企业名称和商标之间发生冲突是不可避免的。在先原则和保护消费者对标识所指示的商品或者服务的来源不产生混淆，是解决此类冲突的原则。”在我国司法实践中，也多次把保护在先权利和防止混淆作为解决权利冲突的原则。可以简单的说，在相同标识的商标与商号都存在的时候，如果没有使消费者产生混淆，也就没有造成“损害”，应该允许其共存;反之，如果使消费者产生了混淆，则造成了“损害”，应该保护在先权利。
本案中，无论是商评委、北京市一中院还是北京市高级法院所考虑、论证的重点都是商标允许注册是否与在先商号权造成混淆的问题。第4193035号“凯洛格Kellogg&Company及图”是服务商标，而家乐氏公司是谷物早餐和零食制造商，即属于生产型公司。在商标相同或者近似没有疑问的情况下，如何判断构成混淆成为了关键问题。一般情况下会认为，相同的商品商业标识和服务商业标识之间不会发生混淆。商评委和北京市一中院判决家乐氏公司败诉，因为“家乐氏公司在商标评审程序中提供的证据不能证明该公司提供的商品或服务与被异议商标指定使用的服务相同近似或存在密切关联，现有证据亦无法证明被异议商标的注册和使用能够造成相关公众的混淆、误认，从而致使家乐氏公司的商号权益受到损害。”北京市高级法院判决家乐氏公司胜诉，因为“家乐氏公司的企业商誉及影响力足以延伸至被异议商标指定使用的“商业管理辅助、商业管理咨询”等服务领域，具有密切关联，因此被异议商标的注册与使用容易导致相关公众认为其服务来源与家乐氏公司存在特定联系，或及于家乐氏公司的授权，从而产生混淆，使家乐氏公司的利益可能受到损害。”那么，为什么在同一个问题上，商评委、北京市一中院与北京市高级法院得出了截然不同的结论呢?
本文认为，这主要是对如何构成“混淆”的理解不同。商评委一般情况下会要求主张构成“混淆”的一方提供自己的在先权利曾经在商标注册的领域进行过使用的证据，因为只有曾经使用，才发生消费者的识别问题，进而才会考虑是否会造成混淆(这里的使用，指的是中国国内的使用)。而北京市高级法院则采取了类似反淡化的理论，从企业商誉及其影响力是否延伸到了商标所注册的商品，消费者是否会对其服务来源与家乐氏公司存在特定联系产生误认等来进行考虑是否构成混淆。商标理论在发展，在对待如何构成混淆的问题上很难说对与错，只是代表着一种发展趋势。既然北京市高级法院已经做出了终审判决，那么在以后的法律实践中我们要考虑到司法实践的发展与变化，切实的保护自己的在先权利。(赵虎 律师)
