主讲人：王俊毅法官

　　点评人：郑友德教授

　　杜 颖教授

　　李 扬教授

　　主持人：李 扬教授

　　时间：2009年2月26日

　　地点：法学院东四楼202室

　　主持人李扬：好，这是本学期的第二次学术午餐，总第五十八期学术午餐，现在开始。现在从严格意义上来说，我是代我们齐老师主持，我想一直主持到3月28号之前是可以的。今天我们邀请到的是湖北省高院民三庭也就是知识产权庭的非常有名的王俊毅法官，给我们做有关于商标案件审判实务方面的主题发言。王俊毅法官呢，我刚才已经说了，是湖北省高院的法官，同时是湖北省商标协会的理事，而且他原来是美国联邦司法中心的访问学者，美国耶鲁大学的访问学者。据我的了解，王法官在湖北省高院的工作期间应该办理过许多非常有名的案件，给我们留下了非常深刻的印象，当然跟我们的郑教授也是长期地维持了很友好的关系。今天还有另外一位嘉宾宋法官，也是我们湖北省高院民三庭的法官。下面请我们两位法官站起来认识一下。(鼓掌)

　　现在的话我们就正式开始了。

　　主讲人王俊毅：尊敬的各位老师，在这里，首先我非常感谢易继明院长、郑友德副院长和李扬教授，以及在座的各位专家，能给我们提供这样一个非常好的平台，就我们知识产权司法审判当中遇到的一些实务方面的问题，在这里提出来供大家讨论。首先要说明的是在座的各位都是专家，今天跟大家讨论的只是我在审判当中遇到的一些实务上的问题，希望在跟大家介绍的过程当中，大家就我所讲到的哪块有什么特殊的问题或是觉得有想要发表什么意见的，能够马上打断我，我们来进行互动式的交流，再次表示感谢。(掌声)

　　今天讨论的主要内容因为时间关系我就选了四块，根据原先和李扬教授交流的看法和决定的方向，这四块呢，一个是商标相同或者近似以及商品同种或者类似的判断，第二块是商标侵权的抗辩，比如它有法定抗辩，法定抗辩的理由有很多，我们今天主要介绍两块，一个是合理使用，一个是在先权利的问题。第三块就是我们现在一直比较热门的，也是最高法院非常注重的关于驰名商标的司法保护的问题。另外一个就是商标与其它权利冲突以后如何进行对商标保护、在先权利等等一些原因来进行一些探讨。

　　首先介绍一下我们在审判当中遇到得最多的一些情形，也就是我们法律规定的商标侵权的行为有哪几类。法律规定的商标侵权的情形主要有十种，十种分别是商标法第五十二条规定的五种情形，因为时间的关系，我在这里就不一一念了，我的讲义上面都有，另外一个是我们商标法实施条例第五十条列明的两种，另外一个就是我们最高人民法院出台的一个关于商标审理若干问题解释中的第一条中规定的三种情形，总的来说就是商标法第五十二条和那个条例的第五十条，共有七种情形，加上这三种情形，共有十种情形。那么这十种情形，我们肯定要首先考虑的是，在这种案例审理过程中，首先我们要看它所起诉的标的或者对象是不是实质上对商标进行了使用，因为商标使用也是一种法定情形，如果说我把商标简单的放在一个非常显眼的地方，那么我可以标明商品来源，以起到区别于其他同类产品的功能，但是如果我把这个麦克风的商标放在底座上，一般人看不到，它的这种指示作用就非常弱，那么它是否是法律规定的这种使用情形，法律也做出了明确的规定。在这里，商标法实施条例第三条已经规定将商标用于包装或者容器以及商品交易文书上等等都写得很清楚，我就不一一念了。第二种情形是国家工商管理局出台的商标使用管理办法当中第三十九条第三款的几个规定的情形。在我们司法实践当中，就我们审理的相关案例当中还出现了其它一些使用的情形，这是在我们现行的法律规定的法定情形之外的，我这(讲义)上面选了几项，我们这些情形都是有相关案例支撑的。一个是将他人注册商标作为其图书名称或者名称的一部分，这个我上面没写，其实也很简单，我们湖北日报报业集团书刊有一个叫《特别关注》的，这个是既作为一个书名又申请了一个商标，那么在后来使用过程当中就发现因为它的销路特别好，有其他类似的出版社将“特别关注”作为它的一个栏目或者网站上的一个频道进行使用。另外就是将他人的药品名称作为商标使用或者注册的，我们也有相关的案例，这个案例就是我们大家经常喝的保健饮料叫金银花露的，我们正宗产品是孝感安陆午时药业产的安药牌金银花露。因为金银花露目前已经收录到国家药典当中作为药品的通用名称，因此这种通用名称是否可以作为它的商标进行使用，在案例当中我们也做出了评判，这个评判是什么意思呢?就是说药品名称作为通用名称来指引药品性质、功能以及其它的一些特殊用途的话，我们认为它作为一种行使商标的独占权，是不正当的赋予了它相对的垄断权，因此我们在这方面没有予以支持。这个案子就是安药的金银花露告别人的安陆牌金银花露，它认为这个金银花露也是一个标志。商标的获得有两种，一种是注册获得，一种是通过使用获得商标的相关属性。因此，在这个案子当中我们没有予以支持。第三个就是将他人的注册商标分开分别申请注册或者是联合使用，我们也审过一个案子---立邦油漆。立邦，大家都知道它是一个非常有名的日本生产油漆的企业，在我国上海也有一个合作企业，生产乳胶漆、家具漆质量非常好。在武汉有一家武昌立邦，它把这个商标分成两块，武昌立邦是四个字，它就把它竖着写——昌武邦立，两边绑着合起来读就还是武昌立邦。第四个就是在楼盘广告中使用标有他人注册商标的物品。我们在审理过程中也有一个案子，叫金色海岸。这个金色海岸原来是厦门一个非常有名的房地产企业，它的注册商标就是金色海岸，但是它在项目的名称上使用了上述名称，让一般消费者认为这是厦门非常有名的大企业公司经营的楼盘，目的很明确，为了提高它的销量。第五个是商标权实际使用的商标，在取得商标上存在一定的差异。商标法已经规定得很明确，商标正常的合理使用必须是在商标注册证上注明的，相关的图形也好、结构也好、文字也好，商标证上什么样的你可以同比例的放大或是缩小，但是不能突出某一部分。突出某一部分其实很简单，比如说一个组合商标，它就傍了一个名牌，比如可乐、可口之类的，这些东西我单独放在一起就是可口可乐，那是很清楚的。大家都知道可口可乐在中国是家喻户晓的，但如果说我在产品上就是一个可口，而把可乐单独设计成一个图形，这是一个非常组合的商标，那么我对它的使用，我就获得了注册。因为它在商标异议期对方没有申请异议，因此而获得了注册。但这个商标比较早，是1991年申请注册的。我还有一个关于NET的商标注册的情况，待会再讲。尽管已经注册，但它在使用过程中把图形又还原了，就是可口可乐。第六个是商标权人未将注册商标实际使用在核定商品上，竟将其注册商标转让给他人。就是商标拿了以后他自己不用给他人用了，这是一种使用的情形。因此在使用情形过程中，权利人发现人认为他侵犯了商标专有权的话他就会向法院提起诉讼。法院在诉讼过程中会遵循这样一个思路，首先就是说如何来认定商标侵权。首先我们要确定根据他提供的合法的商标注册证，因为只有这个注册证才赋予这个禁止他人使用的权利。还有根据我们跟国外签订相关条约，关于驰名商标的不经国内注册依然有权并只能禁止他人使用而不能获得赔偿的权利。但是我们在审理过程中，肯定会倾向商标权所注名的商品类别，包括大类也好，小类也好，都要核对，一看它是否有效，第二看它相对应的类别跟它所起诉或的请的相关诉讼请求所对应的侵权产品是否是同一类或者是类似产品。第二，确定被控侵权对象，就是说你要告他说我是权利人，你用了我的哪些产品用了我的侵权的东西，那些东西是什么。第三是判断被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似。在这个判定上我们也有一套非常仔细的规则，包括要部比对，包括何为要部，包括图文图形，我们都有中国人的文字习惯等等这方面。因为时间关系我们就不展开谈了，因为这个谈得也蛮长。[!--empirenews.page--]

　　第三个部分第二小点是使用被控商标的侵权产品与注册商标核定使用的商品是否是同一种或者是类似。因为根据我们前边所讲的十种法定的商标侵权的情形当中，大家很容易看到相同或者类似的商品都有一个前置条件，如果说不是类同或不相似，这种商标的保护效力我们是不赋予的。只有当这个商标上升为驰名商标的时候，它才有跨类保护的这种权利，我们才会支持它的相关诉讼请求。那么我们在审理过程中也会注意到这一点，在进行被控侵权的商标与注册商标是否相同或者是近似的时候，以及对被控侵权的商标所使用的商品与注册商标所核定的商品是否属于同一类商品或者类似商品进行判断时，我们主要是涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念的事实界定。那么在后面我们对相关公众举几个比较好的非常直观的例子。我们所说的相关公众，比如说我们很多男同志都抽烟，抽烟的话它有一种外包装是一个锡箔折成像塑料的那种拉纸，拉纸一拉就拉开了。生产这种拉纸的相关对象只能是相关的卷烟厂。生产这个拉线的企业它是否质量过关，商标是否有名，是否是知名商标或是驰名商标，作为我们普通消费者而言的话，我们是不会关注的。因为我们买烟根本就不会去关注它这个拉线到底是什么牌子的拉线，我们只关注烟盒子里面本身包装的内容物，就是烟丝质量怎么样，抽的口感怎么样。因此对于认定相关公众对商标的知晓程度，只能通过相关的卷烟企业。类似的还有，牙科用具和器械只能是医院、路灯只能是城管局、飞机发动机只能是飞机制造的航空企业等等。

　　下面我再具体跟大家探讨一下近似的判断。我们在审理过程当中，肯定会有一些相关的判例，刚才我也讲了这个判例很长、内容很多，我也就挑了几个相关的法律规定的原则性问题跟大家探讨一下。

　　商标相同和近似的判断，主要的法律依据是相关的司法解释。第一个内容是商标法第五十二条第一项，就是刚才我说的第一种的法定的商标侵权的情形。它指的商标相同是被控相同的商标与原告注册的商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告注册的商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者是图形的构图及其颜色或者其各要素组合后的整体结构相似或者其立体形状、颜色组合近似，以使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。那么判断原则呢，我们主要依据商标的司法解释第十条，一是以相关公众的一般注意力为标准，我们对相关公众是卡得很严的，平常的比如说油、盐、酱、醋、茶，我们把相关公众卡定为一般的消费者。那么刚才我说的卷烟厂，航空领域这些呢，相关来说就是相关的非常专业的企业。拿我们前些时候认定的一个商标来说，它的领域是非常窄的，它专门是烧瓷砖的，它认定驰名商标的产品就是烧瓷砖的设备。那么对于我们一般的群众来说谁会去了解，我们买东西装修买瓷砖的时候谁会去关注烧瓷砖的设备呢?因此在相关的设备行业或者是瓷砖的烧制行业我们进行了相关的比对，通过认定它的行业排名、广告度以及它的产品份额、利税、公益性等等综合予以考虑认定它为驰名的商标。第二就是既要进行对商标的整体比对又要进行对商标主要部分的比对，而且这种比对应当在与比对对象隔离的状态下分别进行。我们不可能拿着权利人的商标和被控侵权的产品上标注的商标拿到面前一起比，比来比去肯定是会有一定的差别，因此我们比对的原则要以相关公众的一般注意力为标准。刚才前面也讲了，我们肯定会把东西进行分开，权利人注册时核定的商标在一块，看完以后我们再对侵权产品所标识的商标进行观看。我们法官也同样会以一般消费者的身份和眼光来进行评判，通过要部比对、整体比对，的的确确是让消费者认为商标是近似的，我们就判定侵权，如果不是，显然就不支持原告的诉讼请求。第三，判断商标是否近似我们还要考虑注册商标的显著性和知名度。一般商标大家都不知道，谁知道这个商标是我的商标啊，因此在这块我们也要判定，因为著名商标、知名商标甚至是驰名商标它的保护力度肯定与一般商标的保护力度是不一样的。因为时间关系有几个案例在这里我就不讲了，大家在网上可以搜一下，关于法定要件，比如“泰山”、“扳倒井”、“古贝春”等等显著性的强弱攀比。相关的有几个比较有名的案例，小肥羊，我们知道是属于生理阶段的一种羊羔子，结果被用作一个火锅店，最高院对此也加以充分的肯定，这个在网上也搜的到。酸酸乳我们也很清楚，就是娃哈哈的酸酸乳，在一夜之间成名。因为它的显著性一夜之间就成名了。为什么呢?一个是通过铺天盖地的广告，一个是前置的本身有一个娃哈哈的品牌在那里，通过娃哈哈的品牌连接过去，自然它的显著性就很强。这是前面一个判断，我们再细化一点就是类似商品和服务的判断是怎么样来进行把握的。商标解释条例第十一条说商标法第五十二条规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务目的……这上面都有我就不念了。该条还有第三款的规定，现在我们也存在这样的问题，如果一个产品很有名，它的服务也跟它是相类似的，在风格上包括包装上也用了它的商标。现在最显而易见的就是餐厅，是非常显著的一个使用的情形，这样的案例也很多。因为时间关系，下面关于服务的争议我们就不谈了。

　　我再补充一下，刚才我们所说的商标服务类型近似的判断原则已经有刚才前面的几个作为基础，但是我们同时在判定的时候还会参照相关的一些大家公认的具有一定效力的分类表，一个是商标注册用商品，多少大类多少小类，类似商品和服务区分表等等，关于这些表，国家都不定期地在修改。为什么要修改呢?待会我会讲的，因为分类表的作用。一般情况下我们会五年修订一次，当然不是我们法院来修订。因为我们社会在发展、科技在进步，相关的产品层出不穷，新出的产品原先在商标分类表里并没有得到体现，那么这个产品就属于不伦不类的产品了，那也不对，肯定是属于商标分类表里某一大类的某一小类，因此我们将它予以补充，把它详细规定是属于哪一类的，我们在商标核定过程中也会将它予以注明。我们国家在分类表的制作的功能划分上，主要是用于管理，跟国际的尼斯协定比较近似，也是根据它制定出来的。因此在这个分类表的制定上以及它的使用过程和认定过程中，应该说跟国际上是一致的。现在讲了相关公众的判定方法，因为时间关系，再往下讲就扯到很多小点，反正这上面都有，包括联合建议等等，现在手段都很方便，大家回去可以通过网络搜索相关的案例看一下就可以了。[!--empirenews.page--]

　　因为在座的各位都是专家，刚才吃饭的时候李扬教授就提出来，现在在法院的审理过程中有没有将混淆和误认进行严格区分。在学校毕竟相关理论研究得深入一些，对这个可能进行了严格区分，但是在我们审判实务当中还没有对这个进行严格区分，只是在审判实践中我们并没有将混淆和误认完全混同。这一点我们可以通过商标法的相关规定和商标法司法解释的相关规定、反不正当竞争法的相关规定以及我们去年出台的反不正当法司法解释的相关规定来得到引证。这一块学校具有很强的理论基础，希望将来研究的学术成果也能向我们法院不吝赐教，最高院在立法的时候我们也会把相关专家的意见汇总，然后再提出立法建议。

　　我唯一要补充的一点就是在混淆当中的一个反向混淆的理论。大家都知道传统的正向理论，就是一个在先权利的问题，我先注册商标而你在后使用的商标跟我的相同或虽不同但造成了消费者的混淆，这很好理解。那么有没有存在一个在先商标是否会被混淆为一个在后的商标呢?事实上好像觉得不可思议，但现实生活中也确实存在不少这样的情况。这个我就讲一点，从我们审判当中的案例得到体现。大家都清楚在武汉有一个非常有名的出租车公司叫大通公司，黄色的出租车上面都有一个大通公司，它的注册商标就是大通。在它之前，鄂州也有一个大通有限公司，它们的注册类别一个是企业名称，一个是服务商标。在严格意义上来说，一个是字号权，一个是商标权。在使用过程中原先它就写了一个大通，尽管它在法庭上进行抗辩的时候说我这个就是一个企业的简称并不是作为商标在进行使用，但是我们认为这个公司简称的使用目的显然是为了区分它的服务与其它出租车服务的区别。当然某种程度上它也可以说是按照出租车企业的惯例来判断，我这就是一种简称，包括现在的山河、九川，多的很。在这之前鄂州先注册了一个服务商标，也是一个搞出租车的，它的规模很小，六十多辆车。而我们这个武汉的大通公司应该说在武汉是一个比较领头的企业，规模很大，手底下有几千辆车。正好有一辆大通车跑长途把人送到鄂州去，被鄂州发现了以后，就把它拦下来了，并在鄂州中级人民法院提起诉讼，告武汉大通不正当地使用了它的企业名称，实际上是一种商标侵权的行为，请求法院制裁，判决它停止使用，注销它的企业名称并承担相应的赔偿责任。但是我们在审理当中认为，本身要关注商标的知晓程度和显著性。从企业规模上来看，一大一小，刚才我也说了，而且我们也要考虑到出租车行业的特殊性，一般情况下出租车都在本地跑，出本地的情况很少。作为相关的消费者来讲，看到一个大通我肯定不会认为是武汉大通或是鄂州大通，而且武汉大通的显著性要远远高于鄂州大通的显著性。因此，考虑到出租车行业的特殊性也考虑到商标使用过程所赋予的显著性，在要求改变名称上我们就没有予以支持。因为考虑到社会公平程度问题，我们在判决上要求它规范企业名称，车门喷漆一定要写明规范企业名称。这就是一个非常典型的在后的商标被在先商标混淆的一个案情。

　　相关案例我刚才也说了一个NET案，因为时间过得比较快，我这上面都有，就不讲了。其实这个NET商标也很简单，大家都上网嘛，NET就是网络的意思，大家都应该很关注的，这个案子如果大家感兴趣的话以后私下里大家再共同探讨吧。刚才我说商标侵权的一般判定原则，作为被告的话我一定要进行合理合法的抗辩，抗辩理由我归纳了一下，主要有下面五项：一个是他主张商标、商品不近似、不类似，使这个商标哪怕是同类产品也成了跟你不搭界的事情，桥归桥路归路，肯定不能说是侵权。第二，就是说他认为商标不具有显著性，大家都可用，不是说你用了这个商标，大家都会觉得这就是你的产品，因此不会造成混淆和误认。第三，就是说我的商标也是注册商标，我是经过国家商标总局核准注册的，我也有法定的权利，凭什么说我侵犯你的权利。第四种就是说我属于正当使用，比如正当使用说明。我再讲一个浙江非常有名的案例就是雅马哈株式会社的事情，也是使用类似的这种情况。第五就是一个在先权利的问题，在你注册商标之前你相关的商标标示的图形或者文字我已经进行了使用，只是说你抢注了而已，我有证据证明我在先使用，尊重在先权利是一个非常重要的原则，那你不能认定我侵权。主要就是这几个理由。

　　我们所讲的一个合理使用的问题，商标法第四十九条也说得很清楚。注册商标当中含有的本商品的通用、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人使用。这个我们也可以通过后面的“百家湖”、“金湖”的案例得到体现。我再重复刚才说的一个案例，就是“金银花露”案，它这个药品名称表示它的主要原料，金银花露的主要原料就是金银花，露是一种剂，表示它是一种液体。你这种能否阻止他人合法使用呢，只是说在使用过程中这种外包装在装潢上不要跟原先最早使用的构成近似或者是相似，不要故意去模仿它就可以了。批复我就不讲了，因为这个内容很多。

　　荆州这个案例也很多，应该说也很有名，讲的话也很花时间。“百家湖”这个案例跟我们说的“厦门房地产”案也是一样，就是把地名放到这个房地产的名称当中。现在我就给大家讲一下这个郑院长比较关注的案子，诸葛亮酒和诸葛酿酒。这个案子应该说全国瞩目，类似的还有很多案例，相关的判决在2004年湛江中级人民法院有一个判决，这个判决我这上面标的是四川江口酿酒业(集团)有限公司与被告湖北襄樊三九酿酒产、李秀国知名商品特有名称权纠纷一案。从案由来看，它属于反不正当竞争的范畴，因为特有名称权是一个不正当竞争的概念，但是我为什么把它单独引出来，因为别的案子商标权比较简单，一看就能发现问题，但这个案子非常复杂，可以告诉大家光这个案卷一米高的就有两堆，当时我们裴院长就说你用多长时间把它做出来的，我当时就跟她开玩笑说，我说当小说看也要两个月吧，何况是把它当案卷来看，这个案子的的确确是非常有探讨意义的。在这个案子之前，关于“诸葛酿”这样一个名称权的纠纷，在04年1月19号作了一个判决，原告是我们现在这个案子的原审第三人江口醇，被告是四川诸葛酿有限公司、泸州千年酒业有限公司和湛江开发区公司。四川江口醇一直主张“诸葛酿” 是它知名商品的特有名称，它原来叫“仙乐”牌，后来改名叫“江口”牌，而被告四川诸葛酿有限公司和泸州千年酒业有限公司所使用的是“仙乐”牌诸葛酿酒，因此就通过不正当竞争诉请湛江中级人民法院告这三家被告，认定尽管商标不同但其是知名商品的特有名称，构成不正当竞争。尽管诸葛酿有限公司和千年酒业有限公司它也有它的商标“仙乐”，但是它依然使用了“诸葛酿”作为特有名称的话侵犯了四川江口醇之前因使用而赋予它知名商标特有名称的权利，因此判定侵权，要求不准它使用，改包装。它不服，2006年广东高级人民法院判决维持。这是跟本案相关的第一个个判决。[!--empirenews.page--]

　　第二个就是在04年9月27号，刚才那个案子是泸州千年酒业和诸葛亮酒业当被告，现在是当原告，它来告江口醇的企业。标的很简单，它有一个诸葛亮牌诸葛酿酒，告它使用的包装诸葛亮，就是江口醇，我刚才也说了使用它的特有名称的诸葛酿酒。反过来江口醇也告它，还是那个知名商品的特有名称，告他侵犯诸葛酿的名称权。这个企业的来由变更来变更去的，诸葛亮商标是怎么来的?原先是从我们武汉产生或者是注册的，到03年才许可给诸葛酿酒业，反正就是这么一回事，法院判决依然支持了江口醇的诉讼请求。它的主要理由还是这个在先权利的问题。本案是怎么回事呢?本案就是说三九酿酒厂在清理市场过程中发现了李秀国就是襄樊的一个被告，一个批发户，在大量批发带有诸葛酿字样的酒，它告他是什么原因呢?也就是说本案的湖北三九酿酒厂它所说的权利是什么呢?演义牌诸葛酿演义酒，还是有诸葛酿但是它的商标是演义牌，而被告尽管用的是江口牌诸葛酿酒，依然告他是不正当竞争。

　　第三个我就不讲了，也是跟本案有关的第六个判决。在这一块，我们判决的依据就是相关的法律，尽管这个案子最高院非常关注，我们在程序上严格把关，这个案子最终是以发回的形式，裁定发回，要求襄樊市中级人民法院重审。但是如果不发回，在程序上因为这个案子比较大，我们就要严格掌握程序上的问题，但如果说我们允许程序有一点点瑕疵的话，我们就会进行如下的判断：首先我们认为适用反不正当竞争法，从上面法条所认为的，何为知名商品我们来进行判断。如果三九酿酒厂告的是知名商品的特有名称权的话，就要证明知名商品的特有名称，因此就必须履行上面的规定。这些法律规定我都写出来了，就不再念了，比较多。我们法院在认定知名商品时，我们会考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护情况的综合因素进行判断。本案这个举证责任也很明确，没有特殊情形的话，法定情形就是谁主张谁举证，应该是由原告进行举证。因此本案的原告就是三九厂必须举证证明诸葛酿演义为知名商品的特有名称。在具体认定是否为知名商品上，对最高法院的司法解释的适用应当把握与司法解释驰名商标相同的方法和尺度。商标法第十四条规定得很明确，包括了认定驰名商标的相关要素，但是它也有个说明，就是十四条的所有要素不需要同时具备，只要考虑其中一部分就可以了。这个就是我所说的它的知名因素，包括企业的规模、相关的信誉、年均的利税等等。每年光交的税就有九千七百万，因此我们认为这个酒企业即使在驰名商标的其他认定要求上可能存在或多或少的不确定性，但是就在这点上认定驰名商标是够了的。这个是法律关系的问题，关于权利处分的问题。大家可以看到，诸葛酿最早是江口醇企业和广东的华俊宇公司联合使用的，后来变更了一系列的名称，1995年的平江县江口醇酒厂，加了个四川省2000年就变成了四川省江口醇酒厂，2002年变为四川省江口醇集团有限公司等等。它有一个完整的来由，但是我们在审理过程中，发现了一个在权利处置上的程序上的衔接问题。这个我也简单讲吧，就是它变更了以后，先前的企业还在，变更后的企业也在，但是根据它的相关权利约定，它的权利和义务已经由变更后的企业来继承，因此它最早使用的诸葛酿的最先使用权也应当由变更后的企业来承继。而恰恰在本案中最终的协议，大家有时间可以静下心来慢慢看，它前面的权利依然是由在先的变更前的企业和最后一家企业签的协议，就是说我把企业权利给你。我们认为企业在处分权利上是有瑕疵的，也就是说企业无处分权，我们必然需要对它进行认定，但是我们应该综合考虑到一个在先使用的权利的问题，不管怎么说江口醇集团相关的诉讼经过湖南长沙中级人民法院、湖南高级人民法院、广东佛山中级人民法院、广东高级人民法院、广东湛江中级人民法院、广东高级人民法院相关的判决，包括我们襄樊中级人民法院等等这些已经判过的相关的判例，已经充分认定了，因为根据我们证据规则的相关规定，生效判决所确认的事实是一个无须举证的事实。因此在援引先前生效裁判文书的过程当中，我们法院充分考虑了判决的既判力的问题，因此对先前的几份判决认定的事实我们都充分的予以了引用，都认定这两家是一个知名产品的特有包装，但是我们在一个共同使用的平台上充分考虑了在先权利的问题。你们看最后的处理，最后处理如果说不是发回，我们会这样来进行判决，就是要求他标识产品来源。这个也是有法律依据的，最高人民法院去年出台的司法解释第一条就是这么规定的，如果双方皆为知名产品而且在没有恶意的情况下，我们可以要求在后进入的标明它的产品来源，以区分在先已经进入的产品，如果不发回的话我们可能会进行这样的处理。我之所以重点讲这个事情，就是想跟大家说明在先权利在我们法院判案当中是一个非常重要的原则。谁使用在先，那么我们就不管你先前权利的性质是专利，是著作权，还是技术成果等等，包括现在的商标权，我们会尊重在先权利，只要你能够举证证明。司法解释我就不具体讲了，因为是去年才出台的2008年第三号的一个法律解释。这个就是把先前最高人民法院知识产权庭出台的相关权利冲突，包括所有的构成商标侵权的、不正当竞争的等等，甚至包括专利侵权，在处理冲突的时候如何进行平衡、如何进行处置，进行了归总。这个大家也可以看一下。

　　跟本案商标法特别有关的就是商标权利的不同的情形，大家可以看得到，其中第一条，大家应该比较关注，跟今天探讨的内容有较密切的关系。它这个关系就是说，原告以将他人注册商标的使用名字作为先前权利为由申请诉讼的，符合一百零八条规定的应当受理。也就是说他所主张的，你们看清楚人家的在先权利是著作权、外观设计权和其名称权等，它并不包括商标权。他们就说在先权利里面不保护商标权，我就告你商标权，法院是可以受理的。后面第二款他人在合理使用上与他人注册在先的商标相同或近似提起诉讼的应该根据民事诉讼法的规定到商标局申请解决。这个就是跟先前制定的商标解释是一致的，就是说商标不能告商标，你要告商标侵权就要先到商标局申请异议，先把那个商标打掉你再来告它侵权，其它的在先权利就可以告商标。这个司法解释就必然推出这个结果，但是你可以看到规定的唯一商标侵商标的情形是一种特殊情形，就是在商标使用过程当中，不是规范地使用它原先商标注册的字形或者是特征，而是它变通后的使用，比如说它注册的是A类或者B类，我在使用过程当中用在C类或者D类上，商标就可以告商标。这个就是在权利冲突过程中要重点讲的，其它的就和商标并不是有特别多的关系。[!--empirenews.page--]

　　在先权利是否因使用而发生变化呢?这边有一个案例，我不讲了。大家可以看一个头孢西林的案例。我们都知道头孢是一种非常厉害的抗生素，在使用过程中重新讨论了这个头孢西林。头孢西林是一个非常专业的翻译名称，在许可使用过程当中他又申请注册了一个“头包西灵Toubaoxilin”，用汉字和拼音组合在一起，结果申请了注册。现在这个判例也出来了，就是关于是否在使用过程当中赋予它显著性。这种处理原则是什么呢?如果尽管跟以前的相同或相似，大家可以看得到从字形上除了一个头字和西字是相同的，一个孢和一个林被换了还加了拼音。换句话说，我们要如何认定它这个商标是不是显而易见的相同或者近似呢?更何况头孢西林是否是一个驰名商标本身就是一个问题。因为根据最高人民法院关于网络域名等等相关的解释，这个驰名商标的要部作为域名可以直接引用，你看这种使用过程当中是否赋予了它显著性呢?那么我们肯定要在审理过程当中进行判断，如果头包西灵在使用过程中已经完全摆脱了头孢西林的影响，而且更多的消费者认可了这个头包西灵的话，我们认为这就并不会造成混淆，因为它通过使用获得了显著性，有区别商品来源的功能，这是商标最基本的属性。因此就会支持它的观点，这个商标是不侵权的，可以进行合理使用。如果反之，那就不行。

　　下面我再简单讲一下驰名商标的司法保护问题，这个也是一直比较热门的问题。可以跟大家讲一下案外因素，现在企业为什么那么热衷驰名商标呢?首先一个企业产品的同类产品很多，要想在同类产品中出类拔萃，获得更多的生存空间或者是发展空间的话，它必须要取得与别人不同的领先优势。因此首先就会在商标上动脑筋，何况现行的机制对驰名商标也非常鼓励。就以我们湖北省为例，一个企业被认定为驰名商标，我们省里会奖五万块钱。那么作为一个企业来讲，我努力被认定为驰名商标，既把我的产品推出去了，造成与众不同的效果和领先的优势，而且在经济上又不吃亏，还可以获得奖励，何乐而不为呢。因此在这个驰名商标上面，应该说是纷纷动脑筋、下功夫。原先我们各中级人民法院都可以受理，在驰名商标认定上，如果一般中级人民法院在审理过程当中认为应当认定的我们可以认定，但现在就不行了。因为我们在检查、监督的过程当中发现，有些案子很明显当事人的权利状况达不到驰名商标的要求，但是也认了，但是我们要维持法院的判定，不可能说把它撤了。不过话说回来要撤它也可以，但这毕竟也是我们堂堂中级人民法院做出的判决。因此我们后来制定了很多的指导意见以及相关的内部标准，按照这个标准认定的原则有四个：一是要被动认定，要当事人主动申请我是个驰名商标，而且我是处于一个事实上的驰名状态，这在诉讼请求当中必须要体现出来;第二就是个案认定，在法律司法认定过程当中，我们要认定你是驰名商标的话，我们要跟所有当事人反复强调的就是这个驰名商标只在我们本案中有效，本案之外你要重新再认，除非你在另外一个案子当中就是那个(驰名商标)，但是当事人不会那么想，他们一旦认了之后就会大张旗鼓的说什么驰名商标。就拿我们荆州的“福娃”来说吧，“福娃”大米原先是沾了奥运的光，那个“福娃”以前就是大米，企业本身也还可以吧。我们在认定它为驰名商标时，也就是在这个判决上有效，但是现在你们可以在高速公路上看到有很多它就写着驰名商标的。当然了，当事人是在充分行使他的权利，打了点擦边球，我们法院也管不了，但是在诉讼过程当中我们会重新予以认定;第三个就是事实认定问题，我们要对相关的事实予以把握，是动态的，就是说你先前是驰名的现在未必是驰名，我们依然要看你的销售量、利税额、排名度以及你的广告额;第四个就是按需认定，按需认定就是说如果在这个案件当中你告他商标也好，告它不正当竞争也好，可以通过商标法或反不正当竞争法予以救济的话，可以直接认定商标侵权或者认定不正当竞争的话，我就没有必要通过认定驰名商标来进行跨类保护，保护当事人的权利。换句话说，权利人除非救济手段穷尽了，不通过驰名商标认定就没法救济，我们才能认定为驰名商标。因为时间关系，我就不多讲了，大家慢慢看，如果有兴趣的话我们可以再讲。保护范围、混淆理论、淡化理论，其实这个还是……

　　我们现在简单讲一下权利冲突的几个相关类型。一个是著作权与商标权的冲突，另外一个就是刚才我说的雅马哈案，浙江的一个YAMAHA株式会社，就是商标名称与企业名称的冲突。第三个就是商标与域名的冲突。最高院司法解释，就是网络著作权司法解释第四条第二项规定得很明确，大家都可以看一下。有些就是没有连接标志，比如你上面写的SAFEGUARD、WHISPER，就是这些大家都很清楚的东西，它所特定的指向都是相关企业的商标，但是它进行了注册，抢先注册为域名，这种是否属于侵犯商标权的行为?那么最高人民法院在侵犯计算机网络著作权的司法解释方面也对商标冲突的进行了规定，大家可以去看一下。另外，刚才我说的，商标与书刊名称冲突，商标与药品名称冲突，这个药品名称是否能够注册为商标，这个也有一个相关的规定，就是我刚才说的一个案例——金银花露，就是通用药品名称，而金银花呢，则是一种通用药，这个能否将其进行商标法的注册保护，还需要我们讨论。那么这些冲突如何解决呢，在开始的时候我也讲了，就是关于最高院2008年3月份出台的关于权利冲突的解释，这个应该是规定得比较全的。如果大家在实际运用过程当中出现了权利冲突，你们可以从里面找到依据，其实法院也是从这个角度去寻找衡平的处理原则的。

　　再讲一点就是关于我们经常所说的商标许可使用合同的纠纷，就是我许可你使用商标，结果在商标使用的过程中发生了纠纷。在这一方面呢，我们首先必须明确关于诉权的问题，任何人提起关于这个诉讼的问题，当然不仅包括商标许可使用合同，也包括了商标的权属和侵权纠纷，我们肯定要审查它的权利来源，权利来源在本案里面，我们单独要提出来被许可人使用的类型，商标法也规定了独占许可、排他许可和普通许可等等，这个就是关于诉权的问题，这方面也有专门的司法解释予以规定，包括谁能提起诉讼、独占许可可以在怎么样的情况下使用、排他许可也可以怎么样使用以及普通许可必须明确授权的规定，这些都是很明确的。那么关于许可合同备案的效力呢，在我们审理过程中遇到的情形比较多，是什么意思呢?就是商标许可使用合同按照法律规定，应当是需要进行备案的，但是，没有备案，是否合同无效呢?显然不是，合同是有效的，但是当事人另有约定的除外，比如不备案合同不生效的，我们还要从其约定。同时，我们有一个对抗第三人的规定，如果说没有备案，就不能对抗第三人，这个在我们的案例中也比较多，比如关于大名水泵，上海大名之类的，还有就是武汉的来利饼干厂中的第三人的问题，大家如果有兴趣，等会儿我们再谈。[!--empirenews.page--]

　　关于责任的问题，这个很清楚，我们就不再谈了，管辖问题也不谈了。要谈的是关于我们知识产权特殊的一个救济措施——诉权临时措施，诉权临时措施主要包括三类，第一类就是诉前禁令的问题，就是说在我们当事人申请提起诉讼的时候，在进入诉讼之前，他有权提出向法院申请，要求侵权人或者被告不得为某一行为，就是说，我告你的时候，你正在销售，那么我就要求法院禁止你销售，这是可以的，这也是知识产权特有的权利救济途径。当然了，他要提供担保，这个后面的过程我就不讲了，只是给大家简单介绍它有这样一个救济途径。裁定通知的形式和要件(讲义)上面都有。(诉前临时措施)另外还有两种，这个就比较普通啦，在一般的其他民事案件中也有，就是诉前财产和诉前证据保全，比如查封你的财产、保全你的账册，法院去了以后就可以通过法警，直接冲到你的会计室，把你的相关账册封掉，然后再进行核对、计算。但是这不是我们知识产权所特有的救济措施。

　　那么最后呢，我讲一下诉讼时效的问题。关于诉讼时效，知识产权有一个特殊的规定，关于商标、专利、著作权，都有这样的一个规定。除非是特殊侵权，大家都知道，诉讼时效一般是两年，关于人身损害赔偿、保管物丢失这些特殊侵权是一年。我们这个诉讼时效正常的情况下也是两年，但是虽然超过两年起诉，而且侵权行为仍然在持续进行，就是说，今天诉讼时效到期了，明天还继续侵权，因此做出了一个特殊规定，如果尽管是从你知道或者应当知道侵权之日开始推算，已经超过两年，但是你在起诉之日，你发现他还在持续侵权，而且在商标注册的地方你要审查一下，到现在为止，是否是商标依然有效的期间，因此在两个条件同时具备的条件下，你可以向法院提起诉讼，法院会就从你诉讼之日起往前推两年的一个相关的行为予以救济。准备得很匆忙，有不正之处，希望大家指正。

　　李扬：我们一般都是很守时的，因为今天内容比较多，所以事前已经讲过了，给一个小时的讲解，那么，主要的问题，大家应该都听清楚了。主要就是有这么几个问题：第一个是，关于商标侵权的判断，这里面所存在的问题，就是商标近似、商品类似的判断;第二个是关于驰名商标究竟如何认定;第三个是关于权利冲突的问题，尽管我们王法官没有重点讲，但是这个问题实际上是比较重要的;那么还有个问题就是关于商标使用许可合同当中的一些问题，备案到底是合同发生效力的要件还是对抗要件;最后还有关于民事措施的运用问题。这个问题几乎涉及到商标法的全部内容，大家把这些内容弄清楚了，商标法就基本上掌握了，但也是最难的问题，所以掌握起来也不是那么容易的。我们今天邀请了两位点评人，第一位是郑友德教授，第二位是杜颖教授。这次我们郑友德教授又亲自出场了。下个星期，我已经像郑老师预约了，，郑老师要来亲自讲一讲，也许我们可以连续这几次，下下次杜颖教授，还有请中南财经政法大学知识产权基地的教授来给大家展示一下我们知识产权这个学科的一些东西。那么下面首先请郑友德教授做点评，大家欢迎。(掌声)

　　郑友德：刚才听了王法官讲座，很受启发。一个就是，他全面地分析了商标法，特别是审判实务中的一些非常敏锐和复杂的问题，做了一个全面的讲解，另外提到了一些独到的观点，后面有些问题是我们都很少做教学和很少涉及到的，我想我也不啰嗦啦，因为实务上，我们的确没有做什么成果，所以我有些问题想要请教一下王法官，也是我在教学的过程里面，包括教授商标法、反不正当竞争法里面，经常感到迷惑不解的。第一个问题就是在这个讲稿的第四页，刚才讲了一个话题，就是商标使用的表现形式，里面总共有六种，这六种里面，比如说讲商标权，注册商标没有在核定的商标上面进行使用，而仅仅把这个注册商标转让给他人，实际上就是说，权利主体发生转移，那么这种情况下，属不属于使用的问题，属不属于使用的范畴?我想到的一个问题，就是使用的两种方式：一是自用;一是他用。那么他用，即使自己不使用，也属于使用的范畴，所以像这样的例子是很多的。这样能否把许可他人使用而自己不使用的基本原则推演到自己不使用给他人转让，这样的情况下，属不属于使用的范畴，这是我的第一个问题。第二个问题，我特别关心刚才王法官讲的一个话题，就是PPT第六页关于类似商品的判断或者说近似商标的判断问题。这个判断提到一点，就是通常的判断，是一般消费者以他的眼光来进行判断。我一直在想，因为在德国法和欧盟商标法里面，包括在欧洲法院的判例里面都有一个很重要的话题，就是普通消费者或者叫一般消费者，那么我就想，对于法官来说，这个一般消费者或者普通消费者，在你们的心目中，或者在你假拟这样一个对象的时候，有没有这样一个标准，或者说是参照标准?如果有这个标准的话，那么利用这个标准来判断混淆、误导或者误认的时候，这个比例怎么掌握，选择了这么一个群体的人，那么在这个群体里面占多少的时候，才构成了误认、误导或混淆?因为我们在看德国和欧洲法院判例的时候，有一个基本的标准，好比说我们湖北省高院知识产权庭在碰到这样问题的时候，是怎么把握的。还有一个问题，是跟这个相关的，就是我们商标法的实施条例，最高人民法院关于审理商标案件的司法解释里面，都提了三个概念，一个是混淆，一个是误导，一个是误认，我想问这三者之间究竟是什么关系，在法官看来，混淆和误导是不是前因和后果的关系，还是等同的关系?那么误认和误导有什么不同?因为我们看英文和德文，有时候误认和误导没有多大的差别，包括在日文里面，好像也没有多大的差别，这是我想谈的一个话题。那么如果就这个问题来说，我回到刚才王法官讲的十种商标侵权行为，对这十种来进行一个分类，前五种是商标法规定的，有两种是实施条例规定的，三种是司法解释规定的。那么我就想，按照商标法的规定，商标法的前五种侵权行为是不要求混淆、误认和误导的，后五种是要求混淆、误认或者误导的这种客观后果的，但是现在我看到有些学者说，是不是要按照英美法的一些规定，只要发生侵权行为，不管它的行为前面的行为构成要件是怎样的，在后果要件上面，要存在一个直接或者间接的混淆、误认的后果，或者说实际的混淆后果、潜在后果或者混淆可能性。那么法官特别是依照商标法在判决这个案子的时候，我们不去考虑后果要件，只要从事了商标法所规定的五种行为，就构成侵权。最后一个问题，一直是我比较关心的，就是在先权利。按照司法解释，只点到了三种或者四种，一个是著作权，一个是外观设计权，还有一个是企业名称权，有人还进行推演，推演到域名权，还有一个更远的推演，推演到了反不正当竞争法里面的知名商品特有名称权，我就想，除了著作权和外观设计权在我们看来都是一种完全性的排他权益以外，至于说企业名称权、域名权或者说知名商品的特有名称权，它们至多是排他性比我们通过注册得来的排他性要弱得多。如果在这种情况下，我就假设一种情况，假设有这么一个人，他并非恶意地注册了一个与某一个已注册的企业名称，或者一个已经注册的域名，或者所谓的司法上已经认定的知名商品的名称，如果这两者之间发生冲突，那么是否在后者没有恶意注册的商标权人的这个商标一定要遵守，或者已经和我前面所说的三种权利发生了冲突，而后者要让位于前者，是不是应该这样。这就是我的四个问题，谢谢![!--empirenews.page--]

　　李扬：非常感谢郑老师提到的四个问题，这个四个问题在我们平时的上课中，也会提到，等杜老师讲完后，我们再统一回答一下?

　　王俊毅：我还是先回答吧，不然怕记不住。第一个问题，关于商标权人将商标权转让给他人是否可以引申为他人可以再继续使用的问题，我个人认为，这个情形不应认定为继续使用的情形。理由是商标权的主体已经发生了转移，对使用的概念而言，那么应该是对新的权利主体而言，他如果是在使用或者许可他人使用，我们才会认定他在使用，因为当你的权利发生转移以后，就已经视为没有了权利，他使用不使用已经没有这种法定的行为，这是第一个问题。第二个，就是关于一般消费者和普通消费者的问题，这个在我们司法实践当中，一般很少用普通消费者的概念，我们一般都引用一般消费者的概念，那么具体区别在哪里，我们还没有研究到那个程度。

　　郑友德：打断你一下，那就是说，是不是法官就站在一个普通消费者的角度，或许是有自己的主观标准，比如我站在普通消费者的角度来看或者从原告的角度来审视。

　　王俊毅：普通和一般我们是这样来理解的，因为法律上没有规定，我们是这么把握的：一般消费者，是很广泛的，我们又分为普通人和特殊人，特殊人是指在相关行业有特殊技能的人，判断这样的标准，你不可能在相关行业有特殊技能或者进行了特殊培训的人中选择。一般还是一般，没有针对一般概念的区别。那么第三个关于混淆、误认和误导呢，就只能从相关法律来解释。首先我们认为混淆、误认和误导至少对间接侵权是连接非常紧密的，首先你必须要认识主体混淆的可能性，或者是对产品来源的混淆可能性，比如我和你之间与某种联系、我是你的子公司或者我的产品出自你的企业等等。因此在这个方面，我们认为这三个在一般情况下是密不可分的，因为只有你混淆了才会误导我，只有对我造成了误导我才会去买你的产品，这是第三个问题。第四个呢，刚才郑院长谈到的问题还是观察得比较敏锐的，现在已经出现这样的问题了，搜狐的、雅虎的等等，现在你可以看到一种电瓶车，叫做优狐，现在已经在打(官司)了，判例还没有下来，等下来以后你说的情况可能马上就会有结果。对于这种案件我个人是比较赞同你的观点的，尽管上面规定的是三种权利：外观设计权、著作权以及企业名称权这三种权利，但是我认为，因为反不正当竞争法的第二条有一个原则性的规定，违反公平原则和诚实信用原则都为不正当竞争行为，那么我们可以从中来套用，就跟我们民法通则中的帝王条款一样，可以直接引用，因此这个案例也会有，也不知道我回答得是否符合要求，谢谢!

　　滕锐：王法官，我有个问题，就是混淆、误导和误认，我觉得误导可能主要是从商标权人的角度，而混淆和误认可能是从使用者的角度，可不可以从这个角度进行区分，如果他们在进行具体认定或者赔偿的时候，会不会因为混淆、误导或者误认导致赔偿的数额有什么差距?

　　王俊毅：这个没有，这个在实际当中是不可能这么做的，我刚才说了，这三个是密不可分的行为。我们会这样来理解，由于你的产品标注不规范造成他人对你的产品来源进行混淆，误导了我，我认为我做出了一个不正确的判断，误认为是某一个特殊类型的情形，最终导致我错误地购买、或者处理，这是一个权利。但是这个权利我们一直认为是一个连贯的行为，在判决当中，只要看是否属于法定赔偿或者损失赔偿、获利赔偿。

　　李扬：感谢王法官的回答，等一会杜颖老师也可以就这个问题进行回答。

　　杜颖：我不是担心这个问题，我担心时间的问题，我有几分钟?

　　李扬：今天我们可以延长一些时间，而且我们那么多同学感兴趣，就这个问题我们还可以进行深入的讨论，那么现在请你开始点评。

　　杜颖：首先我非常感谢王法官，实际上我跟自己的学生也说，我们能有这个机会跟法官进行交流是很难得的，我刚才也说给我们这个材料应该早一点，我们也可以多学习一下。通过刚才王法官这个报告，我跟李扬老师一样的感觉，基本上把所有的问题都涉及到了，那么商标这一块呢，我个人最近也在关注这个领域。我想这个商标法，和专利、著作权都是不一样的。商标法这一块，我们没有办法像著作权那样，比如说给学生讲课按照权利体系来进行，所以商标这一块我下周进入讲解的阶段，我就想按照您这个思路给学生来讲，但您这个思路整个是一个审判实务的思路，我觉得从理论上来讲，您讲的内容可以归结为两点：一个就是关于商标构成的问题;一个是关于商标功能的问题。那么商标构成的问题，我想您讲了商标的显著性、非冲突性和非绝对禁止使用标志性，还有一个就是您没有谈到的商标的功能性问题，我想我们主要讲的可能就这几个。当然具体问题我就不说了。那么商标的功能性，比如说刚才您课件上有但您没有展开来讲的这个戏仿的问题，这都涉及到商标的品质保障功能、广告宣传功能，还有文化功能。我想就您提供的这些案例和讲到的内容谈自己的感受，捎带着问您几个问题跟您交流一下。我发现您提供的这些材料里边讲了目前我们商标法里有的几个非常模糊的概念，我们都没有讲清楚，比如说商标的使用是什么，您的课件里讲了，商标的使用在商标法实施条例第三条已经做出了规定，那么我们看商标法对于使用做出规定其实有三处，有三个条款对商标使用做出了规定，第一个就是第三十一条，第三十一条规定说未经授权使用他人已经使用并有一定影响力的商标进行抢注的，这是第三十一条规定的一个使用。还有一个就是第四十四条第四项，您课件里面也谈了，就是连续三年停止使用的，您在商标使用管理这个地方谈的，这又是一个使用。还有一个使用就是第五十二条第一项的规定，就是在相同或类似商品上使用相同或类似标志。我想这三处使用是否都适用您所说的商标法实施条例第三条的这个使用标准?比如说第三十一条，适用这个标准可能就不合适，因为商标法实施条例第三条这个标准它有一个就是说商标用于广告、宣传、展览以及其它商业活动，实际上它没有实际使用，只是在一个宣传活动中使用，是一个象征性使用。那么在这种情况下，它是不是不属于或者说不满足我们商标法第三十一条规定的那个使用。而在商标法第四十四条和第五十一条第一项里可以用这个使用标准，就是维持商标有效性的或者是构成侵权的，那这个使用的判断标准是不是从宽?而在商标抢注的时候，如果你要否定其他人的商标注册，那你在这个严格意义上的使用必须是商业使用或者是实际使用。这样一个概念我觉得是不是应该区分一下，因为目前来讲从我国法律来看还没有区别。[!--empirenews.page--]

　　王俊毅：国家商标局规定当中就说到了商标停止使用及于注销，规定三年不使用就注销，但是在这三年之内你怎么个用法它没有规定。

　　杜颖：是的。所以我觉得将来我们能否有个解释或者是指南来作一个区分，我想它的效力是不一样的，这是第一个。第二个就是我大概看了一下，您的案例我查了一下，有的我以前接触过，有的没有接触过，比如说“百家湖”案、“蓝色风暴”案，我自己以前都写过文章探讨过，但有些案子以前没有重点去看。你提供的这些案子有一个集中的题目就是您刚才说的郑老师比较感兴趣的“诸葛亮”和“诸葛酿”这个案子，这个案子其实我有疑问，刚才我就想打断您，但是我看时间不够了。第一个疑问就是为什么这个案子不放在一个法院来审，因为这么多案子都出来了，最高法院它也已经很关注这个问题了，就怕这个案件出现不一致的判决。我想我们是不是有这样一个程序说最高法院就指定一个法院，或者这个案子就提到最高法院来审，一个是从经济的角度，一个是从案件结果统一的角度，可能对案件审理更好，这是第一个疑问。

　　我的第二个疑问主要是关于商标的，这所有的涉及到商品名称的案子，我们在判决也好，在司法解释里也好，它用了不同的名称，有的时候用商品名称，有的时候用商品的特有名称，有的时候用商品的专有名称，有的时候用知名商品的特有名称，反正是不一样的。就包括我们以前讲驰名商标的时候，有的用知名商标，有的用著名商标，有的是名牌产品，反正是不一样的。所以我就觉得在司法的过程当中，对商标做出规章的时候，是不是进行统一，我有这样一种感受。

　　第三个就是您刚才提了商标许可和商标转让的问题，您刚才讲了商标许可这个案子，说已经有了明确的解释，如果到商标局去备案，不影响它在当事人之间的效力，只是你不能对抗善意第三人。那么从合同角度讲它这个备案实际上是对抗主义的，可是在商标转让的过程中，它和商标许可的要求是不一样的。商标的转让我们实行严格核准制，就是你必须到商标局去核准，你这个商标转让权利才是一样的。但是这个问题就出现了，出现在哪呢?一个就是我们是不是有必要对商标权实施这种管理，实践中出现的这个案子，就是这个转让的合同如果没有经过核准怎么办，因为后续的商标局也没有解释，司法解释也没有解释，那么实践中出现的一个案子就是达能和娃哈哈的纠纷，现在就很不好解决，所以这个商标转让，不知道王法官有什么想法，这个问题也是我比较关心的问题，因为商标法第三十九条就是这么样的一个规定，你没有更加详细的解释了，这是第三个问题。

　　第四个问题，我想就您刚才课件里没有展开讲，但是PPT中提到的，就是头孢西林的案子谈谈自己的看法。头孢西林这个案子让我想起，在您这个案子的审理过程中，包括我们的法院也好、我们工商局也好，他们在处理案件的过程中，彼此之间的衔接合作到了一个什么样的程度。因为这个案子我看了一下这个案卷，当时争议得很关键的一个问题就是代理人怎么理解，怎么理解商标法第十五条的代理人。那代理人怎么理解，其实我们商标局公布的商标审理标准里讲得非常清楚，关于代理人就是一个广义的理解，可是这个案子，在当时作出判决的过程中却没有引用这个商标审理标准。当时我就考虑，它可能是因为在商标审理标准出台之前，这个案子就发生了，因为商标审理标准是在05年12出台的，而这个案子是在商标审理标准出台之前发生的，所以就不好引用这个标准，可是在最高院做出最后判决的时候，已经是07年了，07年已经存在这个标准了。它即使不作为一个法官裁断的根据，那是不是可以作为一个裁断的参考呢?恰恰在这个案子里面没有引用这个审理标准，我就感到很疑惑，那么为什么他不引呢?这就引发了我的一个思考，在法院做出具体裁判的过程中，它对于商标的这些规定，它的参考程度有多大，是不是不愿意引用这些标准，这是我的一个疑惑。还有我发现在具体判案过程中，法院和商标局的审查审理标准有时是不一致的，比如你刚才提到的百家湖案，我写过一篇文章，就关于地名商标的，那篇文章我的主张就是关于地名商标，我们没有必要像现在这样把地域的行政区划“啪”的一下就打出去，然后我再考虑其他地名的显著性的问题，我是想因为它的限定性上行政区划它虽然行政级别掉了，但是它和本身地名的知名度是不成正比的，比如有的地方很小，但是它在全国的知名度是很大的，这个问题我们不谈，我们就来谈这样的一个解释，您刚才谈到了关于大连的金州的案子，金州这个案子，最高院做了一个批复，其实谈到了，如果说地名具有其他含义这样一个解释，但是最高法院对于其他含义的解释是指第二含义，因为我也写过第二含义的文章，第二含义指的是商标含义，可是我们商标审查标准里规定的地名的其它含义却不是指商标含义，它的规定说这个第二含义是指具有确定含义而且这个含义是强于地名这个含义的，比如古楼，可能很少有人知道古楼也是个地名，那这个就和作为商标第二含义是不一样的，可是最高法院的批复里恰恰是做了这样一个解释，将其他的含义作为第二含义了，所以我觉得这两个是冲突的，这也引发了我对这个问题的思考，就是究竟商标局和法院在处理这些案件时，它们之间是不是通气，标准是不是一致的，这让我感到疑惑。

　　还有就是头孢西林这个案子，因为这个原告的代理人和我还是有些渊源的，我是没有问他，但是对于这个案子我很好奇，这个案子呢，原告律师主张依据商标法第十条、第十一条第一款第一项和第十五条，认为怎么怎么样，但是我发现，这个头孢西林本身在案件里的主张是专有名称，可是他在提法律根据的时候却把它当成了一个通用名称，其实这样的一个主张对他本身是不利的，那他为什么又要提出这样的要求呢。而第十条根本就不搭界，这个案子根本就适用不了第十条的规定，因为第十条是绝对不能作为商标使用的，是禁止作为商标使用的标志，它是不涉及到这一条的规定，而且最高法院在审查的过程中也没有谈这些问题，我不知道这个原告是基于什么原因做出的考虑，是不是眉毛胡子一把抓，抓到哪个是哪个，是这个意思。

　　王俊毅：这个我先回答你，你刚才说的商标法是商标的显著性的问题，你看这个头孢西林和头包西灵Toubaoxilin，单纯从商标的比对上，我们不应当认为他构成相同或者近似，因此它只能是说特有名称，因为这两个的范畴是不同的，一个是商标法的范畴，一个是不正当竞争法的范畴，但是如果单纯从商标法的角度让法官来判断的话，如果没有显著性特别强或者是特别相似，我们不会判定它侵权，除非我们判断出你们是有竞争关系的主体，我和你之间有竞争的关系，这是一个。第二个是我们从产品的功能或者是其他情形上，或者是头孢西林的名称上还能靠靠边，如果单纯从商标的形式判断，我个人认为，因为这个案子不是我审的，我的感觉是，从权利救济的角度来讲，因为不正当竞争不是经常说，底下就是一片水，那三部法是三座山嘛，这个商标法救济不了了，我就用不正当竞争法来救济，否则这个案子是要输掉的。[!--empirenews.page--]

　　杜颖：我对这个案子当然还有其他疑惑，因为时间的关系我就不再多问了。我最后提一个小问题，是接着郑老师的那个问题，郑老师对一般公众感兴趣，我对一般公众不感兴趣，我对另外一个问题感兴趣，就是一般注意力。我写过一篇文章，是关于消费者问卷调查证据的，因为你实在判断不了，要判断商标是否能够混淆、是否会误认，你得看消费者的反应，而消费者的注意力你要根据一般公众的一般注意力来判断，那么这个一般注意力应该怎么判断，比如把我的表和你的表放在一起来比对的话，在一般的情况下，你把它单独拿出来，你施加的注意力要强，你肯定觉得不相似，但是如果这两块表放在商场里和其它很多表放在一起，你可能就认为它相似了，所以郑老师觉得这个一般公众不好确定，我觉得最不好确定的是一般注意力。

　　郑友德：要是一般消费者不确定，那么哪里来的一般眼光呢，呵呵。

　　李扬老师：杜大教授，你问完了没有，呵呵

　　杜颖：就算问完了吧，我还有一些问题等下来再沟通吧。

　　李扬：那好，请王法官就杜老师的这些问题简要地进行回答吧。

　　王俊毅：好的，郑院长和杜教授提出的问题都很深奥，很难为我，我也不知道能不能回答得好啊。刚才第一个问题，就是为什么不在一个法院审理。按照道理的话，我们可以看到这些案件在审理过程中的时间不一样，在先前的一个案子已经审完了之后，然后又反过来告他，因为被告的主体不一样，所以时间先后顺序以及被告的不同肯定只能在不同的法院进行管辖。当然啦，如果说这样的几个案子同时在进行受理，很有可能最高人民法院来行使相应的权利，指令某一个法院进行审理，那样可能会好一些，但我想，如果是真要审过来审过去的，那么这个案子就很有看头，因为正诉和反诉扯过来扯过去，当事人就要列三张纸，因此基于最终的判决可能会有权威性，但是对于案件审理，因为是不同的事实，可能也不一定会有最终达到双方都满意的一个效果。而关于你说的不予合成转让的问题，在达能就出现了这样的新问题，一直到目前为止，就我了解，在商标合同的注册转让之中，必须要到商标局进行转让登记，这是进行商标转让的必须要件，也就是说转让需要商标局的登记注册，就像不动产一样的。但是，因为达能这个案子特殊在于它是和法国娃哈哈打官司，这对于国家、社会和公平都会引起一些争端，因为这个案子我不是很熟悉，但是从我这个角度来考虑，这个如果不予合成转让的话，恐怕也是一个政治的原因，已经不是法律层面上的原因了。

　　关于第四个问题，就是 “头孢西林”的主体问题，这一点我可以明确地回答杜教授，就是在我们审判商标案件过程中，首先并不会判断引用过程是否适用审查指南，包括在审查专利案件中还要复杂，而关于权利要求的固定、必要技术特征的归纳这一块，我们一般都比较少用，除非是对个别的情况。在专利中，个别的权利表述不清，我们需要通过说明书，或者附图来进行解释，如果这还看不清楚，我们才会通过专利审查手段看它是怎么通过的，才能使用专利中的禁止反悔原则，在你这个专利文件表述当中来归纳你的权利要点。在商标这一块，一般我们很少出现这样的一些情况，可能是我们的案子还不是很多，所以这种情况还没遇到过，而我们在一般的审理过程中，首先审查的就是你这个权利是否有效，是否有合法来源，如果你自己是这个权利人，那么就没有问题。你是否在权利保护的有效期间，如果快要到了，那么你是否进行了续展，如果你是被许可人，或者是独占许可人、转让人，那么我肯定会看你的权利承让过程，如果这个合适了，我们就认定你的权利为合适，因为我们知识产权审判有个比较前提的原则，就是刚才我说的在先权利优先原则，这个肯定是要考虑的。第二个就是保护权利人原则，只要权利人在任何举证责任中，有一个初步的举证，我们就认定他有这个权利，如果有异议，被告你提反证，这个就为我们审判带来了不少的便利，如果你做严格审查的话，应该是对当事人来说很难保护他自己的权利。因为我举一个证据出来，不管其是否具有有效性，我就否认，你再提，那么这个案子就没法进行下去，除非他也提出了相应的反证。在我们湖北省先前审过的一个案子，也是我审的一个案子，是2006年全国的十大知识产权案例之一，就是“湖教”和“高教”关于走遍美国的那个案子，在审理中他提出了相应的反证，然后我们才会让原告再举证据。一般情况下，我们要求被告举反证，如果举不了，就是举证不能，要承担败诉的责任。而关于刚才杜教授问的我们是否引用，我们很少引用，可以说，到目前为止，我们还没有遇到过这种情况。你说的还是比较深入的。关于你说的地理名称，我们也有过一个案子，就是枝江酒业的案子，关于枝江酒的产地，在宜昌中院有过几个案例，这个的的确确存在您说的这样的问题，但是我们法院只能依照现行法律的规定，比如标明正当产地，没有其他地方误导公众的，我们就应该认为其是合理使用，是有效的。这也是因为我们没有更多的时间和精力去做更加深入的研究，所以我们只能根据现行法律的规定来判定你是否属于合理的使用，如果不属于合理使用，就把它改掉或者注销掉。好像就是这样的六个问题吧，呵呵，那我就回答完了。

　　李扬：这些问题是非常多了，呵呵，我也想再问几个问题啊，这个好像是又犯了我们易继明院长的大忌啊，又做裁判员又做运动员的(笑)，但是因为这个和我的专业有点关系，所以我觉得还是应该再多说一下。听了我们两大教授和法官发言之后，我觉得这个发言是很有意思的，那在进入正式评议提问题之前或者是回答问题之前，我先讲一下，其实这个观念我在给各位上课的时候也讲过，我们学整个知识产权法的话，至少对于专利法、商标法和著作权法的趣旨是需要有一个了解的，著作权法追求的是文化的多样性，专利法追求的是技术的先进性，商标法是追求某一个标志的识别性，正是由于这样的一个趣旨的不同，所以我们在进行制度设计的时候，也是非常不同的。那么具体来说，因为我也在各种场合都讲过，所以就不具体展开啦。但是对于商标法来说，由于它追求的是某一个标志的识别力，因此我的一个观点就是，作为一个标志来说，它是可以共存的，既然可以共存，那么我们在客观上面进行制度设计的时候，只要防止它在客观上发生混淆的后果，我认为就足够了，这是我要表达的第一点。[!--empirenews.page--]

　　第二点，就是在第一点的前提下面，我们要严格的区分，也是下一次我们郑友德教授要讲到的反不正当竞争法和商标法，特别是商标法所要采取的注册主义产生商标专有权，在我们的大陆法系国家，这种情况是在保护商标的时候最基本的区别。但是在我国、德国包括日本，我们是采取先申请然后注册获得一个专有权，那么这样子的话，既然获得了一个专有权，我的一个观点是，你就拥有了一个特定范围的财产权，一个在这样的情况下，你一定要将它对著作权的保护和反不正当竞争法中的保护，包括注册商标在内的所有的商业标志的保护区分开来。因为反不正当竞争法对这个商业标志的保护针对的是行为，对你的权利范围根本不管，一个就是在它的侵权构成要件方面，是完全不一样的。具体的话，大家可以去看看我书上的东西，我就不展开讲了，这一点是非常重要的。回到刚才王法官、郑教授和杜教授讲到的问题，关于商标和侵权的认定问题，从侵权行为的角度来看，我更多注重的实际上就一个要件，违反限定性要件，客观上面，尽管在你的使用行为里面，后面五组，它需要什么所谓的混淆、误导和误认的要件，但是实际上，我开个玩笑，这样你是将商标法给堕落为反不正当竞争法了，你把这两者混淆在一块了。其实刚才在私下里我和王法官交流过，我问过他一个问题，在这种情况下，从商标法的角度来看，对于注册商标权的保护，从侵权行为的违法性构成来看，你明确的实施了商标法所明确禁止的侵权行为，那么对于客观上面，我觉得是这样的，有什么区别呢，你在诉讼的过程中，你是不需要提供证据去证明你没有混淆后果的，但是如果从反不正当竞争法的角度来说，由于它最后的范围不清楚，你注册的行为是否是正当的，客观上有没有混淆，原告你是需要提供证据来进行证明的，这就是它们两者之间最大的区别了，我认为这一点是在日本的商标法中界定非常清楚的，这是我首先想要表达的我对这个问题的整体看法。

　　然后，基于刚才我们王法官和两大教授提到的那些具体的问题，我觉得这里面最重要的问题，是他们也谈到的商标使用的界定。它这个里面，我觉得特别是王法官谈到，商标在你注册之后，三年不使用，然后撤销你的注册商标，但是这一点，我们国家就很有意思了，对这种情况下究竟什么是使用行为而没有进行详细的规定。但是，从日本学者对注册商标权保全的角度来看，可以做一个宽泛的理解，也就是说，即使你不是一个规范性的使用，甚至是你没有进行这个商品本身的生产，违背了这个行政许可法的规定，这样的使用，它也称之为使用，这时候没有关系，那什么是我们规范性的使用呢，第一点，比如你的商标，我改变它的注册商标的标识，整体上没有变化，它也是作为使用。还有你生产的商品违背了法律的规定等等，没关系，这并不影响其称之为非法使用，也能够称之为使用。那么，为什么要这样理解呢，我认为，原因在于，它和我们商标法作为标识法的特点有关，因为作为标识法，它在不断的使用过程中，所投入的广告的费用和经营的智力投入都凝聚在商标的牌子上面，已经成为了一个巨大的无形财产，因此我们不能轻而易举地将你认定为侵害他人著作权、商标权等等。所谓的商号，我动不动就要从根本上消灭你的财产权，不管是从哪一个角度来说，都是非常不利的。因此在这样的情况下，作为保全注册商标权的行为，对这里的使用，它是一个非常宽泛意义上的理解，这就是我需要表达的一个问题。

　　大家注意到我们的郑教授也提到的，关于我们的商标的转让，到底是一个对抗要件还是合同的生效要件呢，我认为，似乎按照我们的法律来说，或者是我们绝大多数法官和学者的理解，都是将其作为合同生效的要件，但是，我是反对这样的理解的。你作为生效要件，非常不利于注册商标权的权利市场化利用，而且一旦发生纠纷，非常不好处理，因此从对法条的解释来说，我把它解释为一个对抗要件也是没有问题的，而且我更愿意从这个角度来理解。那么这样的话，即使我进行了多重的转让，无非是通过违约责任来解决这里面的关系问题，这是关于这个问题的想法。

　　那么还有一个问题，我觉得也是非常重要的，刚才几位老师也谈到的，关于这样一个在先权利的问题。关于这一点，郑教授提到的观点非常重要，就是排他性强弱的问题，从我们权利法定的观点来看，我们司法解释里面，提到著作权、外观设计专利权和所谓的企业名称权，那么好，我们承认它的存在不管它准不准确，按照这个解释，是不是这些权利的排他性相对来说要强得多?那么像域名这样的商业标志来说，也没有哪部法律将其确定为一种具有特定内容的财产权，因此它的保护，在商标法当中，只能给它提供一个最低限度的消极性的保护，也就是说，它有可能把它作为一个阻止他人将相同或者近似域名去申请商标注册这样的一个消极性规定。大概在这样情况下，在商标、域名相互之间一旦发生纠纷怎么办呢，我的想法就是，这里我们一定要从反不正当竞争法的角度来思考这个问题，否则在商标法领域中根本解决不清楚的。因此，这样就涉及到刚才我们郑老师所提到的排他性的问题，在这种情况下，既然不是一个法定的财产权，那么凭什么我赋予你的域名一个如此强大的排他性权利呢，它能够将这个域名拿去申请商标注册或者进行商标使用，你凭什么排除这种使用呢?那么好，我们可以进一步展开，我的观点是，在这种情况下，这个时候从整个商业标记来考虑，怎么办呢，我们说一定要区分两种情况，可以阻止他人作为商标注册的在先使用和作为他人注册商标权限制事由的在先使用，我们分开来理解，这样就非常清楚。那么你要想在这样的一种情况下来阻止他人拿域名去申请注册商标或者作为商号来使用的话，一定要具备知名性的要件，而且你这种知名，要求应该是非常高的，否则我凭什么要给你如此强大的排他的效力呢，那么从这个行为人的角度来看，当你这样的域名或者商号具有一个强大的知名度的时候，行为人才可能预见到，已经有这么一个东西在了，我不可能再去搭它的便车等等，从权利义务对等的角度来说，我也不可能给你这么强大的排他性的效力，因此在我看来，这完全是可以的，但是后果，一旦共存了之后，王法官刚才讲了一个观点是非常好的，在判决书中也做出了这样的判决，在后果上面，防止混淆、防止不正当的竞争行为就够了，比如你不加区别性标志，在你不附加区别性标志的情况下面，如果你有不正当竞争的行为，很简单，反不正当竞争法来介入这个问题，就可以得到处理，这样的话，我们作为一个整体的商业标记法的话，我觉得这个里面是没有什么问题不好解决的，这也是我利用主持人的身份来表达了一下我的观点，因为时间的关系，我就不再说了，下面我们看看同学和老师还有谁有问题要问的?[!--empirenews.page--]

　　裴丽萍：我这个问题可能就很外行，刚才听这个主题很受启发，我的问题就是，在第四页，说到对这个商标侵权的问题。一个是首先怎么对商标的标识来比对，是不是相似或者近似，再一个说到商品或者服务是不是近似怎么来比对，那我注意到有两个标准，一个是相关公众，他们认为是不是近似或者类似，再一个就是商标注册用的分类表，那可能就有这个问题，而且我注意到，相关公众认为是否类似是在前面的，这个注册表是作为参考，那么首先我要问，这是不是有顺序意义，先以相关公众认为类似作为优先标准，既然有第二个标准，那么可能存在这样一个问题，就是说注册表认为不是一类的，但是相关公众认为是一类，这实际上就产生矛盾了。那如果以相关公众为优先的话，那就会产生一个什么问题呢，也就是说实际上这个商标权是一种法定权利，它的权利边界，因为你这个表既然是注册的时候被严格遵循的表的话，实际上就是说在权利授予的边界里面，它实际上是排除公众认为是类似的这一类的，这是权利范围，对不对?那作为我，比如说我是一个疑似的侵权者来说的话，我对这个分类表实际上是很清楚的，我在使用这个所谓的注册商品的时候我认为是我按照这个分类表，我只可能按照这个分类表，因为我不可能在事先去调查公众你认为这是不是类似的，对不对?所以根据这个分类表，我认为我没有在类似的商品或服务上使用这个，所以我就用了，结果现在一调查公众，公众说类似，那我就可能构成侵权，对不对?这样实际上我认为就是无形中扩大了权利的边界或者是范围，那就造成一个矛盾实际上是权利的边界或者范围上的一个矛盾，我不知道是不是我的理解有误，如果有这个矛盾的话如何化解?

　　王俊毅：这个问题我来回答。应该说在我们的审判实务当中……

　　郑友德：我打断一下，王法官，我们的法律当中是不是没有用这个一般消费者的概念，我们用的是相关公众，没有用这个一般消费者这个概念嘛。

　　王俊毅：是这样啊，一般消费者跟相关公众是一个上游概念和下游概念的关系。一般消费者从概念上应该说是高于相关公众，相关公众只是说一般消费者的特定部分，特定行业、特定领域的部分。那么也就是说，我们一般什么情况下用一般消费者呢?一般消费者,比如说日常用品，社会普及面很广的，我们会要求用这个，但如果说这个商标使用的产品很专业的话我们就会使用相关公众的概念，这是我们用的比较常用的一个顺序。

　　李扬：不过对这点理解的话，我正好和我们王法官理解是相反的，因为相关公众好像范围更广，一般消费者仅仅是指当中的消费者吧，相关公众是中间层次的交易者，比如说批发商等等都可以视之为相关公众。

　　易继明：你的理解是错误的(笑)……

　　李扬：我的理解是很准确的(笑)。

　　王俊毅：在相关公众和类别方面，我们肯定首先要考虑，就是说消费者买东西，再精确一点就是相关公众，相关公众买东西他肯定会考虑说买东西之前是属于什么类别，分类表我是肯定不会看的，我就看我需要什么东西我就去买。关于是否相同或者类似，要参照分类表，但我个人认为是诉讼过程当中是否相同或类似的角度它才能取得这方面的证据。

　　裴丽萍：但是我觉得这个对疑似侵权是不公平的，因为比如说我打算要生产一种商品，我打算要用一个商标，那么这种情况下我可能会去查，我稍微了解一点商标法，这个已经比较朗朗上口，已经比较好标识的，也就是那个，我认为用在我这个上面是挺好的，我一查不又构成侵权，因为我这类商品和你已经注册的商品是不一样的，所以我就用了，用了结果你现在相关公众认为是(侵权)。换句话来说，其实我已经履行了我应该注意的义务，在用这个商标的时候。结果你在判断我侵权的时候，你不用这个，但是这是一个法定规则啊，已经有这个商标或者商品服务分类表啊，我是有法律依据的啊，那么我就以这个为抗辩，你相关公众认为我是近似，我认为我已经履行了注意义务，所以我不构成侵权。

　　李扬：我可以代王法官来回答这个问题，为什么呢，因为上一次我做的时候，我们裴老师也愤愤不平提了好多问题。这个问题是这样的，我们法律并没有说，在这种情况下，你的行为就是构成侵害注册商标专用权的行为，这是非常明确的，因为商标专有权的范围是有限的，它禁止的范围也是有限的。我们考虑它的边界问题是什么呢，你的行为构成搭便车的行为，也就是说构成不正当竞争的行为，我们要考虑的是这一点。在商标法领域当中，除非你的是一个驰名的商标，你拥有特殊的权利，不是这样的话，就考虑反不正当竞争的问题，这就是他们的界限的区分，非常清楚。

　　杜颖：裴老师，我说两句话啊，这个问题呢，我想第一个就是出现的情况很少，但是一旦出现了，究竟是谁优先呢，我跟您讲一个关于通用名称的，我想对这个问题有一定的借鉴，因为我写过一篇关于通用名称商标权问题的研究，我发现通用名称有时会出现行业标准和大众认识的标准不一致的情况，比如你行业标准认为这是通用名称，但是消费者却根本不认为你这是通用名称，那你说谁优先呢，或者行业标准认为其不是通用名称，但是消费大众却说这就是通用名称，那法院现在有些判决就说，消费者认识优先。

　　郑友德：这里我要插一句啊，在商标法上，这个问题，就是商标法的立法宗旨，它有一个很重要的问题就是从消费者的角度来考虑这些问题，就是说，把那个行业以外的什么专业人士都应该排除，应该把这个问题定位准，因为只有这样，这个问题问起来才是比较准确的。

　　裴丽萍：我还是觉得，这个违反了民法的基本原则，商标权是法定的，对不对?也就是说这个权利的内容和边界，作为我权利人来说的话，实际上我只能够严格的按照这个法律规定的(情况来处理)。

　　杜颖：这就对商标权不公平，裴老师说的就是这个意思。

　　裴丽萍：对商标权人其实可能还是公平的，我刚才是对侵权人来说的。

　　易继明：我们还是能够从主持人的行为中发现，握有权利容易导致腐败，总是会利用他的主持人的优势地位给我们上课，而且还拖堂，你是拖堂了将近四五十分钟了嘛。

　　李扬：刚才是事先声明可以拖堂的啊……[!--empirenews.page--]

　　易继明：还利用主持人的优势地位说我可以拖堂，其实是这样啊，我想时间不早了，刚才讨论得比较热烈，确实很有意思，包括提出来的商标权利人的角度，但是商标法的趣旨是什么，李扬教授谈了，它可能是一个区别于你和我的问题，比如说，李扬和那个疯狂的crazy 李扬，还有那个唐老鸭李扬，其实名字还是一样，没有必要进行区分，你可以说我就叫李扬，是我老爸给取的，但是其他的也都是老爸给取的，但是呢，商标的意义在于让这几个李扬区别，所以我们不妨叫一个瘦子李扬和胖子李扬，还叫一个crazy 李扬，这就叫得大家都很清楚了，不会混淆。所以商标的趣旨就在于让他、让你和我之间划清界限，就从这个趣旨来说，也确实涉及到了一些财产的理念。既然因为使用，因为消费者，然后让它有个区别，涉及到一些财产的基本理念，这个基本理念，虽然李扬教授在拖堂，但是他所反映的基本理念我还是赞同的，比如在商标问题上，王法官也谈到过，有些我们通过个案认定的驰名商标，但是现在最高院发现有很多的假案，导致了很多的驰名商标，这个现象好像应该遏制一下，于是又强调我们今后怎么怎么，但是我们商标建构的意义在什么地方，实际上是希望你和我的界限更加拉大，标识更加清晰，这个趣旨的追求本身并没有什么问题，即便是某个企业出现亏损并不意味着它不治理，就是它跟它的趣旨不应该是强调，包括我们杜教授提出来的，我们这么多案件，为什么最高院不弄，不进行管理啊，这就是一个审判的动态管理，你现在看到的是一块，但是每一个权利人都不一样的，所以说不能按照这种理念来考虑问题。总的来说还是从私权的理念来考虑，包括我们的李扬教授考虑的角度，包括分级对抗的这个角度。总的来说，王法官给我一些启发，包括在先权利的问题，实际上也涉及到我们在财产的领域能不能确立一个先占原则，如果先占原则在一般的财产领域，如在物权领域能够确立的话，那么它实际能够波及到无形财产涉及的领域问题，或者说对在先权利的尊重的问题，并且我对于知识产权的法官相对期待较多，比如在诉前的禁令上，包括刚才介绍到，如果出现某一些在先权利和善意的使用，我们的判决不一定是侵权，只是做出一个类似的司法建议，标明你的来源，就是这一些判例都是很好的，可以很好的拓展。当然我们的法官确实有一些和别的法官不一样的地方，比如说涉及到我们普通消费者的利益以及相关公众的认定这些，在英美法当中，陪审团可以对事实部分做出认定是否侵权，就不用我们法官去说事实上他是否侵权，陪审团从某种角度说代表了普通的消费者，他对某种事实是否侵权构成判断，法官在事实基础之上适用法律，是比较好的，这是在英美法的法官当中，可能的比较便利的地方。但是我们所面临的就是，我们的法官必须做出判断，那么在这一个判断过程中，一般消费者的眼光、相关公众在制度设计上确实存在一些问题，我们的法官有时候可以要求我们委托一个调查机构或者委托一个相应的鉴定部门，把这些交给他们，但是总的来说，还是有些不周延的地方，所以我说李扬教授在这个问题上是有问题的，因为也是刚才老郑谈到的，商标所面对的是消费者，让消费者一般的大众眼光，普通消费者的认识肯定要优越于相关公众，这个法官的看法我认为是正确的，我希望我们能够做一个交流，非常感谢今天王法官能够到这里来，我看了他的EMAIL上面是IPJUDGE，应该是在这个领域里面，有他的一些追求，所以在知识产权的这个领域当中，希望能够有更多的机会，能够把你们的一些司法上判案的成就跟大家分享，谢谢!

　　李扬：感谢易继明老师，我们宋法官也在这里，不知道有没有什么感言要发表的?

　　宋法官：我没有啊，我觉得我来是学习华中科技大学各位老师和教授的这些深刻的理论知识，对我来说，这些都是非常重要的，所以要对你们表示感谢。

　　李扬：感谢宋法官。那么因为时间的关系，虽然我还兴致勃勃的，但是没有办法继续进行下去啦，今天非常感谢我们的王法官给我们带来这样的一个非常好的主题。今天的话，真的是法官与学者之间的对话，非常生动，而且还涉及到了商标法中的一些本质的问题，这些问题影响了我们的思考问题的方式，也影响了我们的司法实践，所以，再次让我们以热烈的掌声感谢王法官给我们带来这么好的题目，也感谢宋法官的光临，希望我们以后这样的联系深入的、持久的继续下去!