摘 要：同种和类似商品上近似商标的并行使用是商标侵权与合法共存的“模糊地带”。我国现行的商标侵权理论没有厘清商标近似与侵权之关系，造成大量的侵权讼争以及商标权的不稳定。实际上，同类或类似商品上的近似商标有合法共存之空间，依据商标先用权的法定共存和签订共存协议达成的约定共存是商标合法共存的主要形式。而商标共存协议的合法性判断取决于两个因素，一是共存协议是否会导致消费者混淆从而侵害公共利益，二是协议可能引起的反垄断管制。
一、商标共存之可能：近似是否必然侵权?
我国知识产权领域经常上演近似商标侵权诉讼的拉锯战，最典型的有“恒升”诉“恒生”商标侵权案，以及“法国鳄鱼”与“新加坡鳄鱼”商标之争。这些不断发生的纠纷似乎表明，同类或相同商品上的近似商标之间没有共存之空问，在市场竞争中是不能相容的。然而，如果将中外的商标实践做一对比，不难发现，国外商标市场上的商标共存现象非常普遍，如纽约法院曾判决瑞表集团(Swatch Group)与世界名表摩凡陀公司(Movado Corp)各自拥有的“VENTURA”和“VENTURE”商标在市场上合法共存。这提醒我们反思我国现行的商标侵权理论和立法状况。因为在某些方面，商标法更接近于侵权法，而非财产法，尽管它与后者存在着相当的重合。
在我国，商标侵权的主要依据是《商标法》第52条，依据该条第1款，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”是商标侵权行为。而流行的商标侵权理论，遂把“近似”作为商标侵权的核心要素，带来的问题是司法实践中容易对此法条做简单理解，不甄别适用“相同”或“近似”商标侵权之诉中不同的判定标准，直接依该条的字面含义来判定商标侵权，进而将同种和类似商品上近似商标的并行使用均视为侵权行为，上述“恒生”商标案、“鳄鱼”商标案的一波三折即是典型。
笔者以为，“近似”是对两商标特点的客观描述，“混淆”是指对消费者造成的客观后果。实质上，商标近似并不表明一定会导致商标侵权，如果近似进而引发混淆，才导致商标侵权的发生。判定商标侵权的标准应有所区分：如果他人系未经同意而使用“相同”之商标于“相同”之商品或服务上，即构成商标权之侵害。于侵害诉讼上，权利人毋庸证明其使用行为有构成混淆之虞;而在所使用商标“近似”或“商品或服务”“类似”时，始有必要证明其有使公众混淆之虞。。较为发达国家的《商标法》大多通过立法和判例的方式确立了此原则。例如，美国的商标侵权是指，未经许可而使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。我国商标评审委员会对商标注册的个案处理也表明了商标近似与消费者混淆在某些特定情况下无因果关联——即虽然近似但不会造成消费者混淆，不近似却容易构成混淆。如“CORDIER”与“CARTIER”商标，商标评审委员会认为，尽管二商标已构成近似，但并不必然导致消费者混淆;另考虑到双方当事人签有商标共存协议，因而，商标评审委员会准予在后商标的初步审定。而对于“黑人”与“白人”商标，以一般审查标准论，二者应不属近似商标，但审查部门考虑到在先于牙膏商品上注册的“黑人”商标已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认为两者有关联(联想的后果)，进而造成产源误认，因此，大陆地区商标局认定二者构成近似商标，“白人”商标不予核准注册。有趣的是，黑人牙膏与白人牙膏在中国台湾地区的商标之争的结果是二者合法共存，因为台湾地区法院判例：“二者商标在市场上已长期并存使用多年，已各自建立信誉，难谓一般消费者对二商标所表彰商品之性质及产生主体，有致混淆误认之虞。”
我国现行商标法律制度对商标共存的立场模糊，司法实践也通常把“商标近似”简单视为非法，然而商标共存作为普遍存在的客观现象，应该引起立法和司法实践的重视。有鉴于此，本文主要探讨相同或类似商品上的近似商标的合法共存问题。尽管商标制度兼具保护消费者和维护竞争秩序之功能，但商标权本质上是一种私权，权利行使的方式应该由权利人自己决定，在通过侵权诉讼进行高成本的维权，与近似商标持有者以相关条件谈判而达成商标共存协议之间，商标法应该为权利人的选择提供制度指引。在第三次商标法修改过程中，建立对近似商标共存问题的科学认识，是解决商标纠纷和发挥商标价值之亟需。
二、商标共存制度之实证
(一)引起商标共存的情形
市场和贸易中经常出现近似商标的共存现象，其中有合法共存，也有非法共存，而常见的思维惯性和认识误区却是：其中有一个为假冒或搭便车，构成商标侵权行为。无论如何，这种现象业已引起广泛关注，世界知识产权组织(WIPO)也正在着手相关研究，WIPO的报告指出，商标共存是指两个不同的市场主体使用相似的商标从事商品销售或服务而不必相互影响自己的商业活动。通常有以下几种情形可能引起商标共存：一是注册商标和未注册商标存在近似，若未注册商标有先用权，则产生共存的问题。二是两个相似的商标在不同类别分别注册，后来其中某一商标持有人的经营范围扩大而在其他商品类别上加以使用，造成了与另一商标使用范围的重叠。三是商标注册主管机关审核时的疏忽或确信，在同一商品或者类似商品核准近似商标。四是不同国家或区域的厂商在同一或类似商品上使用同一或近似商标，又同时进入一国市场进行贸易，此时，在先的商标权人会提起商标异议或者侵权诉讼。五是联合商标的单独转让造成的共存。
商标因其显著性而发挥区别和表彰之功能，而在当今的注意力经济下，有价值的标识是一种稀缺资源。尽管这不是竞争者搭他人商标便车的借口，但是对于因客观情况造成的商标共存现象，知识产权法律体系应该提供一种合法性或者可期待的合法性的制度依据。对于知识产权这一“行动中的物权”来说，在具体案件中，也为所谓涉嫌侵权产品提供法律效力上的补正。实际上，商标共存是商标权人对其自身权利的某种限制。具体来说，在注册过程的异议程序中，如果签订商标共存协议，则审查员就可以核准在后申请人的商标;通过商标共存协议，可以避免近似商标之间大量的侵权讼争。这在西方诸多国家的商标立法和司法实践中均有所体现。
