二、对《专利法》第四次修订中两个重要问题的看法
本文认为，《专利法》第四次修订涉及很多重要问题，前面概述的送审稿亮点都没有大的需要重新考虑和讨论的内容，但是，在修法的总体思路方面，有两个重要问题建议进一步讨论并尽快形成比较一致的方案以推动立法进程。
(一)将外观设计从《专利法》中分离出来，制定《外观设计保护法》
1.外观设计是知识产权领域的特殊保护对象
外观设计与发明、实用新型有所不同，尽管其要考虑产品的技术和功能，但更多的是针对产品的外观做出的新颖、别致、有美感的装饰性设计，而且外观设计的侵权判定也不像发明、实用新型专利侵权判定那样要涉及复杂的技术特征比对，而是更多考虑是否实质性相似、是否容易导致混淆。因此，将外观设计与发明同时放在《专利法》中，不能体现外观设计的本质，也不利于我国的外观设计与国外主要国家和国际申请体系相融合，可能会给我国外观设计权利人“走出去”带来不必要的程序性繁杂事务。比如，在世界各国，“专利国际申请”都仅指发明专利的国际申请、不包括外观设计的国际申请，这也是此次送审稿第20条将“专利国际申请”修改为“国际申请”的原因。
2.现阶段加强外观设计行政执法具有可行性
判断外观设计是否侵权的标准，与商标、版权保护对象十分相似，即是否相同或实质性相似以至于造成误认、混淆，这一判断由裁判者基于普通的、理性的消费者角度即可比较容易地做出。因此，与发明和实用新型的侵权判定者需要有一定技术背景、或者至少有技术人员的辅助有所不同，履行市场监管的普通行政执法人员即可以做出是否侵权的初步判断和查处，这一点与商标、版权的侵权判定和查处相类似。
当前《专利法》第四次修订中的一个焦点问题是：相关修改是否不恰当地强化了专利行政机关执法权?这个问题的争议会随着外观设计保护的单独立法迎刃而解;换言之，为加强对外观设计的保护，在侵权现象仍十分严重、司法渠道仍难以全面救济、行政执法并不需要高深的专业技术技能的情形下，现阶段强化行政执法机关对外观设计的执法权顺理成章。
从全国人大常委会的执法检查结果看，反映专利行政执法力度不足、不能有效制裁和震慑专利侵权行为、不能充分发挥快速解决纠纷和维护市场公平竞争作用的创新主体主要是中小企业，尤其是展会中侵权仿冒品轮番上场抢单、地区性大规模的对新式外观设计的跟风模仿等现象，都需要行政执法提供有效快捷的打击手段来制止对外观设计权利人潜在经济利益的侵占。中小企业是目前我国经济进入新常态后国家倡导的“万众创新”的主体，外观设计是现阶段这类创新主体在市场中能够生存和发展最需要得到有力保护的智力成果;同时，对于正处在萌发期的文化创意产业来说，外观设计是获得竞争优势的重要武器。将外观设计保护单独立法之后，可以设定司法保护与行政执法保护并重的规则，符合我国当前的产业发展需要。
当然，因为注册商标、正规出版或传播均经过主管机关一定程序的审查和核准，对持有商标注册证书和出版、表演、上映等各类传播许可证的人，行政执法者有理由推定其请求具有合法性;换言之，商标、版权行政执法都有其形式要件上的合法依据，采取相应执法行为不需要执法者结合其他复杂的证据作出到底是否侵权的判定②，执法相对简单。另一方面，对于未经实质性审查的外观设计来说，如果拟通过的立法要赋予行政执法机构采取超出现行专利法规定的“责令停止侵权”之外的行政处罚措施来查处侵权，应当要求权利人出具权利实质有效的初步证明，即现行专利法中所称的外观设计“专利权评价报告”。这就要求做出创新外观设计的权利人事先获得外观设计权评价报告，据此获得行政执法的及时保护。
3.外观设计的保护范围和力度可以得到加强
此次《专利法》修订，涉及延长保护期、增加对部分外观设计的保护和增加国内申请优先权，这些都是有利于国内外观设计权利人的值得肯定的修订，也有利于与国际外观设计保护制度接轨。当然，具体加强保护的方式还可以探讨，比如保护期的延长问题，为了加入外观设计国际申请体系之《海牙协定》、为我国企业“走出去”提供便利条件，外观设计的保护期须达到该协定15年的要求;不过，结合我国具体情况，充分考虑不能获得著作权法保护的实用艺术品保护的需求，可以设定相对灵活的保护期以满足不同权利人的需要，比如可以规定“15+5+5”的保护期制度，对那些市场效益良好、设计精美、有生命力的外观设计提供最长为25年的外观设计保护期。另外，外观设计单独立法保护并不排除著作权法对构成作品的内容进行保护，不影响外观设计经过长期使用获得显著性后获得商标法对未注册商标的保护，不排除在反不正当竞争法中增加对生命周期极短的设计一定期间的禁止仿冒产品外观之规定的可能性。
总之，加强外观设计保护对鼓励创意设计、促进产品更新换代、提升产品和企业形象均有重要作用，鉴于外观设计与发明的明显差别，将外观设计保护制度独立出专利法十分必要，这将避免外观设计保护制度的完善进度因为整部专利法修订涉及诸多程序和实体的复杂争议造成的拖沓而受到影响。
4.外观设计单独立法可以率先引进权利无效抗辩制度
现有外观设计专利制度存在着一定弊端。2008年的《专利法》修订虽然对提高外观设计专利的质量起到一定作用，比如增加专利权评价报告、现有设计抗辩等，但仍未消除各界对外观设计专利质量低的印象。很多明显的、无创新的设计因非实质性审查的因素获得外观设计专利证书，之后在实施中产生纠纷的，按照现行专利法设定的程序，仍然与牵涉复杂技术因素的发明专利一样，理论上可以进入侵权—无效宣告民事、行政程序的纠缠或循环，无谓地耗费公共资源。事实上，即使是发明专利，在侵权诉讼中引进无效抗辩、使得法院可以在个案中否定明显无效的权利，从而拒绝对其提供救济，也是符合公平和效率原则的，而且因为法官不支持此类权利人的主张并不等于宣告权利无效，因此也并不违背司法与行政职能划分。当然，针对发明专利建立权利无效抗辩制度牵涉到审理法院在技术性判断职能方面的完善，牵涉到我国知识产权专门法院建设的规划和进展，对于知识产权专门法院建设的进一步规划应当尽快制定，限于篇幅，本文不再展开论述。
简言之，鉴于专利法的再次修订牵涉面广、主要修改内容争议较大，发明专利的侵权与无效确权程序的优化事关司法改革的整体部署，要一步到位在《专利法》第四次修订中引进无效抗辩制度可能性不大;相对而言，如果外观设计单独立法，则由于外观设计所涉及的技术因素并不那么复杂，法官对外观设计是否明显不符合授权要件之判断并不那么困难，因此在外观设计保护单独立法中率先设立权利无效抗辩制度不会引起太多争议。
(二)专利行政部门的职能定位需要结合国务院机构改革规划考虑
现行专利法规定国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，这是符合建立专利制度的各国通例的。
送审稿增加了国务院专利行政部门“负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用”的职能。其中，“建设专利信息公共服务、促进专利信息传播与利用”突出了政府部门与时俱进的服务意识，此项增改并无不妥;但是，“负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”却明确赋予了国务院专利行政部门进行市场监管和行政执法的职能，而这项职能与现有的或将来可能划定给其他政府部门的职能交叉或重合。
1.专利行政部门的管理职能
专利行政部门行使专利行政管理职能理所当然。从其他国家的实践看，中央级的专利行政管理机构并无市场监管和行政执法职能，而中央级以下的政府部门也并未设立专门的专利行政管理或执法机构。依照国际通例，专利行政管理机构的职能通常包括：
(1)统一受理和审查专利申请，依法授予专利权;
(2)就国内外专利申请的授权、权利保护、注册登记等方面的事务做出决定，对已经授权的专利及其文件等出具证明文件;
(3)依照法律的具体规定和条款做出决定和参加相关诉讼程序;
(4)建立专利数据库并提供摘要查询、出版相关的公报;
(5)与相关政府部门合作起草关于知识产权的法律等规范性文件;
(6)参与国际相关机构活动，与他国知识产权主管部门商讨合作、推广关于知识产权保护的议题讨论并推动本领域研究工作、宣传教育培训等事项。
根据我国国情，以上这些职能可以归属于国务院专利行政部门;另外，鉴于目前国家知识产权局被确定为负责国家知识产权战略实施的协调工作，而且目前省及省以下的政府部门也陆续设立了一些对接机构，可以考虑维持现状保留这些机构的人员以协助当地政府统筹安排知识产权战略的实施，但不宜再增加其他职能和相应的编制。
2.专利行政部门的市场监管和执法职能
市场监管是指国家依法对市场交易活动进行监督管理，旨在维护合法经营和正当竞争的市场秩序、保障消费者权益;市场监管的内容是综合性的，涵盖了市场主体注册登记管理、城乡交易市场管理，商品质量、计量、价格管理，知识产权管理，广告管理，等等。行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动。从市场经济发展的历史看，国家的市场监管与行政执法职能往往是一体的，也即有监管权的行政机关也有相应的执法权。
现行专利法并未明确赋予国务院专利行政部门执法权，因此，送审稿增加“负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”的职能大大突破了现行法律框架。同时，现行专利法虽然规定了省级以下地方政府“管理专利工作的部门”负责本行政区域内的专利管理工作，但并未明确该部门指向某一具体的行政机关、从而保留了专利行政执法职能根据国家机构改革需要来配置的灵活性;而送审稿第3条则明确赋予“地方人民政府专利行政部门”在本辖区“依法开展专利行政执法，提供专利公共服务”的职能。这一修订的实质是设立地方各级专利行政部门并赋予其执法权，将原先地方政府单纯的“专利管理工作”职能大大扩张、且指定由地方各级“专利行政部门”行使。
3.增加专利市场监管、扩张专利行政执法职权的利弊
广义上说，行使专利权、侵害专利权或者假冒专利等都是进行市场竞争的手段;如果这些行为违反诚信等基本市场经济法律规则，构成非法经营、破坏正当竞争秩序，或者损害消费者权益的，在现有法律框架下，除了民事权益受损害者寻求司法救济，市场监管部门和行政执法人员为了维护社会主义市场经济秩序的目的也可主动介入查处。当然，由于发明专利往往带有技术因素，一般的监管和执法人员难以快速准确地做出侵权判定，现行专利法规定的行政执法仅针对假冒专利而扰乱市场秩序、欺骗消费者的行为是恰当的，法律如果明确授予行政执法部门查处发明专利侵权案件可能带来新的问题(外观设计侵权则不同，前面已述及;实用新型也宜适用单独的规定)。
申言之，由于发明专利的技术性和复杂性，除了明目张胆的侵权者被举报查处后主动承认的情形(在此情形下被控侵权人停止侵权和依照调解协议赔偿往往也无争议)，行政执法人员均不宜对那些对专利权本身有质疑的被控侵权者直接采取行政强制措施;如果为保护一项具有不确定性的民事权利而采用对该权利有效性并无判断能力的公权力进行干预、查处另一平等民事主体的正常经营活动，可能会造成被控侵权人不可挽回的损失。
因此，针对发明和实用新型专利侵权，我国现行专利法规定管理专利工作的部门只有“责令停止侵权”的职权是恰当的。而针对外观设计专利，则其侵权假冒并不难判定;而且越是获得市场成功的外观设计，其是否被侵权假冒的判定越容易。实践中，侵权的外观设计产品往往会造成消费者误认混淆，因此外观设计侵权必然不仅损害权利人的利益，也会侵害消费者利益，赋予行政机关主动查处外观设计侵权行为并赋予其采取相应的行政强制措施并无不妥。从这个意义上说，送审稿所涉及的加强行政执法权的规定应用到外观设计保护上是可行的，但这一目的通过外观设计保护专门立法来实现更为理想。
4.与我国市场监管和行政执法体系改革的衔接
在我国知识产权战略推进过程中，虽然现阶段知识产权行政执法仍需要加强，但应当结合整个国家依法治国蓝图顶层设计的思路考虑。在党和国家依法治国方略的最新部署中，在“深入推进依法行政，加快建设法治政府”的框架下对行政执法提出的改革措施包括：减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量，推行跨部门综合执法③。可见，在知识产权行政执法领域，将来的改革方向也应当是综合执法资源，提高执法效率。
事实上，这一思路早在沿海经济相对发达地区以机制改革、经济新区、自由贸易区等试点方式得到体现。比如，2009年8月通过的《深圳市人民政府机构改革方案》组建了“市场监督管理局”，统一承担原工商局、质量技术监督局、知识产权局以及卫生局餐饮环节的食品安全监管职责。在2013年底党和国家明确市场监管体制改革的方向后，上海自贸区开展了综合执法体制改革，由自贸区管委会统一执行专利、著作权的行政执法工作。2014年7月，国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，提出“不同部门下设的职责任务相近或相似的执法队伍，逐步整合为一支队伍”的目标;近年来，广东、福建、天津等自贸区借鉴上海经验，陆续整合了试验区内知识产权管理和行政执法功能。
由于历史原因，我国的知识产权主管行政机关的管理和执法职能目前是合二为一的，但这并不意味着要进一步强化这种绑定。知识产权行政执法的职能从本质上说是政府依法承担的知识产权保护职责，具体由哪一个机构来执行可以由政府统筹安排。整合知识产权行政执法职能会起到强化知识产权行政保护、提高执法效率和水平的作用，因为建立一支拥有统一执法权的专门知识产权执法队伍可以集中原有的执法力量，有效打击侵权盗版和假冒等违法活动。对于目前的知识产权主管行政机关，则应当强调其提供专业化公共服务的职能，即通过优化申请及授权、确权、备案等专业性活动的程序为创新者提供便利，提高知识产权审查质量以促进创新;其他的管理、服务性职能也可以进一步拓展，比如与知识产权相关的竞争秩序监管、专题研究指南的制定、政策宣传、信息集散与提供、公众教育、配合相关部门的执法和司法活动、对涉及公共秩序和公共利益的知识产权事项进行决策，等等。
简言之，送审稿需要谨慎考虑增设省级以下专利行政部门的必要性，并将加强专利行政执法的具体改进措施放到更宏观的知识产权体制机制改革大局中考虑。(作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院知识产权中心执行主任。原文刊登在《知识产权》(京)2016年第20163期 第45-51页)
注释：
②《商标法》中工商行政管理部门有权查处的侵权行为都是第57条所列的“侵犯注册商标专用权”行为，可以查处的其他行为如冒充注册商标、滥用驰名商标字样、不按规定使用注册商标等，均不涉及复杂的商标侵权判定或注册使用纠纷;《著作权法》第48条明确的版权行政执法的对象，无论是出版发行、表演上映，还是网络传播，都是需要相关主管部门批准的行为，单纯的著作权民事侵权行为(比如琼瑶诉于正案所涉及的抄袭、或不经许可的改编、不支付相关报酬等)均不是版权行政执法的对象。
③参见2014年10月23日《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分。
