美术作品著作权侵权案件大致分为两类，第一类侵权案件可较直接的通过对证据的认定加以解决，在本文主要针对第二类侵权案件，即典型的需要对双方的作品进行对比来认定被控侵权人是否有剽窃行为的美术作品著作权侵权案件进行论述。对于此种美术作品著作权侵权认定的步骤和方法，笔者认为，我们应以拿来主义的观点，吸取任何值得借鉴的思路和方法，这也正是许多学者研究美国版权保护制度的原因。但在研究和借鉴国外版权保护制度的同时，也要注意要符合中国的国情和社会价值观。以此原则，笔者吸收理解相关的各种方法和理论，结合自己在司法审判实践中遇到的问题及得到的经验，提出自己解决美术作品著作权侵权认定的方法。第一步，确定美术作品著作权人的权利有效存在;第二步，确定美术作品著作权人著作权的保护范围，其中包括对思想与表达、独创性、整体与部分等问题的认定;第三步，确定被控侵权人的行为，包括对权利人作品的接触、剽窃的认定、合理使用等问题;第四步，侵权的最后认定和对侵权责任的确认，包括对停止侵权和赔偿数额的认识等。
一、美术作品著作权人权利的确定
此问题并不复杂，主要依靠权利人提供证据来证实其作品作者的身份。现在大多数国家已经放弃了登记才能取得版权的制度，如我国著作权法实施条例第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，登记在此只是一种自愿进行的确认而已。但在理解作品的完成之日上，笔者认为，这是一个相对的概念。以特定的作者对作品的要求来说，其自有一个判断作品是否完成的标准，但在达到这个标准前，其作品可能会有草稿、一稿、二稿等，这些稿件对作者来说是未完成的作品，但却有可能已经达到了著作权法要求的作品的条件而应该予以保护。故判断作品的完成之日应以该作品是否达到了著作权法对作品的要求为标准，而不是以作者本身对作品的认识为标准来判断。权利人在主张权利时，可以多种方式来证明其作品的完成，从而完成举证。一般可以出版物、手稿、版权登记证等来证实，具体个案依具体情况来确定。
二、美术作品著作权保护范围的确定
为了帮助说明此问题，笔者举一个自己审理的案例：云南亚太龙黄金实业公司诉昆明世博园股份有限公司案(金茶花案)。
案情如下：原告云南亚太龙黄金实业公司制作的黄金立体花卉工艺品金茶花(以下称金茶花1)于1998年2月7日申请了外观设计专利。1999年原告又制作了与其外观设计专利略有不同的另一株金茶花(以下称金茶花2)。原、被告曾签订《关于在世博园内展览“金茶花”的协议》，约定将金茶花2在世博园中国馆0号精品厅内展览之事宜。2002年1月起，世博园将本案被控的“金茶花”(以下称被控金茶花)陈列于世博园中国馆0号精品厅内至今。被告的金茶花系云南鑫通旅游服务有限公司(以下称鑫通公司)赠送。原告认为被告侵权，因而提起诉讼，请求判令被告立即停止侵犯原告专利权和著作权的行为，要求被告承担上述侵权行为造成的损失500万元，其中侵犯专利权和侵犯著作权造成的损失各为250万元。
本案经一审审理认为:被控金茶花与原告专利并不相同或相近似。具体比对如下：二者都由基座和植株两部分构成。就植株而言，被控金茶花近似松树;专利图案近似茶花树。就基座而言，专利图案中以手的造型托植株，被控金茶花以地球造型托植株。以普通消费者的审美观察能力和一般注意力为标准，即便在时间和空间都适当分离的条件下来判断，也不会误认二者为同一产品。因此，被控金茶花并未落入原告专利权的保护范围。此外，就被告的行为而言，将从他人处获得的金茶花陈列展览，并不属于专利法第十一条第二款规定的为生产经营目的制造、销售、进口外观设计专利产品。故该行为不在法律规定的侵权行为之列，不构成对原告外观设计专利权的侵害。
原告的金茶花2符合著作权法所称作品的含义，依法享有著作权，受著作权法保护。该作品完成于1999年，在被控金茶花完成时间之前。如果二者相同或者相似，后者将构成侵权。是否相同或者相似，应当以普通观众的审美观察能力和一般注意力为标准，在时间和空间都适当分离的条件下来判断。以这样的方法比对可以看出，二者都由植株和基座构成，就植株而言，金茶花2的枝叶茂密，树冠呈三角形，近似茶花树;而被控金茶花枝叶稀疏，树冠呈“丰”字形，虽然原告称其为“金茶花”，实则近似松树。二者植株的造型并不相同或相似。就基座而言，二者都由球状物和球状物下面的“金字塔”形底座构成，“金字塔”形底座四周均有花边，二者在这一部分是相似的。但是，以普通观众的审美观察能力和一般注意力为标准，必然得出的结果是：这些观众的注意力一般只会集中在观察对象的主要部位上，而二者的要部毫无疑问是其植株。由于二者的要部不相同或不近似，即便次要部位相同或者近似，从整体上看，也不会得出二者相同或相近似的印象。
对于原告的作品，在进行整体审查和要部审查的基础上，还应当按不同部位的功能加以区分。原告将自然界中原本存在的花、叶、树干等加以组合所表现出来的一个整体造型，即金茶花2植株的造型，虽源于自然，但在创作的取舍上有其自身特点，因此具有独创性而应受到著作权法的保护。而以经纬线装饰的球状物及球状物之下的“金字塔”形底座，其造型为自古生活中所常见，并不具有著作权法所要求的独创性，作为一部作品的审美艺术性也十分低微，因而不应受到著作权法的保护。如对此加以保护，禁止他人使用这样的造型，将与社会的公平理念严重背离，将与著作权法保护作品著作权的目的大相径庭。因此，被告的行为并未侵犯原告的著作权。
至于原告认为被告剽窃了其作品的创意以及作品中所要表达的思想，这是于法无据的。我国的著作权法所保护的作品，必须是能够以某种有形形式加以复制的外在智力创作成果，而不是作品的创意及其所要表达的思想。此外，还应当说明的是，原告的作品之所以引人注意，在很大程度上是由于其制作材料当中使用了黄金金箔这类具有相当价值的材料，但著作权法并不保护作品的材料，在审查被告的行为是否侵权时，法院对此予以了注意。
因被告的行为没有侵犯原告的专利权和著作权，故不应承担任何侵权责任。据此一审法院判决驳回了原告云南亚太龙黄金实业公司的诉讼请求。宣判后，亚太龙公司不服原审判决，提出上诉。经二审法院审理后，作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
此案最关键的问题是认定原告的金茶花这件美术作品的著作权保护范围。此范围的划定，是进行对比的基础，如划定的范围不准确，对比的结果也将是不准确的。如将金茶花的底座划定在原告这件美术作品著作权的保护范围之内，进行对比后得出的结论就是被告的行为构成了剽窃，与本案的认定就截然相反了。所以，权利保护范围的确定，是下一步判断被告是否构成剽窃和是否侵权的前提，法院只有作出准确判断才能得出正确的判决结果。从当事人的陈述来看，其请求保护的作品创意和思想，法院未给与保护，为什么呢?版权到底保护的是什么?笔者结合案例进一步加以说明。
(一)作品的思想与表达
著作权法第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”从此规定可以看出，享有著作权的是作品，著作权保护的是作品。具体而言就是著作权法第三条中规定的八类作品。什么是作品呢?根据著作权法实施条例，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是一种智力成果，是体现作者思想感情的一种方式，其本身是无形的，可存在于人们的思维领域当中，但仅此不足以让人感知，不足以让人们认可，于是就要求可以以某种有形的形式体现出来，这种将作品体现出来的有形形式并不是作品本身，只是作品的一种载体。如我们所看到的书籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所体现和反映的作者的思想和感情并以文字形式让人所了解和感知的内容才是作品。就此而言，作品是无形的，可通过读者的阅读而被读者所了解和掌握，并存于读者的思维中。作品包含了很多方面的内容，包括作者的创作意图，所要表达的思想，创作的手法风格等，但并不是作品的所有方面都能给予保护和适于保护，于是就有了思想和表达的分别。比较明确的认识是，著作权保护的是作品的表达，即其外在于载体上的表现形式，而不是其他。思想、工艺等则可以以其他方式来进行保护，如专利等。世界贸易组织在知识产权协议中也明确，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。我国的著作权法对此没有明确规定，但此点在版权制度上并无争议，实际上世界上只有少数国家将其规定在著作权法中，而美国正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素质、背景等会有不同的理解，去衡量一部作品的思想，实是超出了法官所具备的能力，是不现实的，而且也不符合著作权制度设立的目的。版权制度的目的是鼓励创作、促进作品的传播。如对思想进行保护，会使一部作品的保护范围无限扩大和无法判断，只会妨碍其他人进行创作，妨碍更多作品的出现。因著作权对一个作品的思想不予保护，就同一题材和主题进行多个创作并不侵犯他人权益，当然这是在没有抄袭别人作品的前提下。同时应注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表达都受著作权的保护，其还应当满足一个条件，即具有“独创性”。独创性是一个很难衡量的标准，不同国家、不同人对此会有不同的理解。美国对独创性的要求很低，简单说就是作品由作者独立创作完成，体现了作者的个性。当然，如只有一种表达方式，即“唯一表达”时，则不应认为具有独创性，如数学公式和科学发现等。在审判实践中，对独创性的认定只能由法官在具体案件中根据具体情况衡量和把握。笔者在下面还将进一步论述。综上所述可明确，著作权保护的是具有独创性作品的表达。
