随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和完善，保护知识产权对促进国民经济发展的重要意义已受到全社会的认同，广大企业对商标问题的关注度也越来越高。近段时间，中化”、惠尔康”、小肥羊”等几件未注册商标被国家工商总局认定为驰名商标，就引起了很多人的极大兴趣和有关各方的争议。
在刚刚结束的全国工商行政管理工作暨双先表彰会议上，国务院副总理吴仪强调，工商机关要加大商标的行政保护力度，做好依法认定和保护驰名商标的工作。我国《商标法》第13条明确规定，对未注册驰名商标予以保护。这不仅是我国法律的明确规定，也是国际通行的原则。
新案件层出不穷，多观点交锋碰撞，这是市场经济飞速发展在行政执法和司法实践中的突出反映。针对工商行政管理执法和司法审判实践中出现的一些新情况、新问题，我们特邀请国家工商总局、最高人民法院等部门有关领导和知识产权界知名专家，就未注册驰名商标的保护问题进行了深入的探讨，希望能给读者以启发。
依法保护商标专用权
国家工商总局副局长李东生
国家工商行政管理总局确定今年整顿市场经济秩序的三个重点，第一是食品安全专项整治，第二是保护商标专用权，第三是打击商业欺诈。其中的保护商标专用权也是知识产权保护的重要方面。
知识产权保护有几部分，工商局主要负责商标专用权保护，对此党中央国务院做了具体的布置。我想大家都记得2001年4月1日，中央召开整顿规范市场经济秩序会，中央政治局常委全体出席，各个省来的都是政府一把手，当时中央已下决心，要把这项工作进行下去。3年多来，知识产权保护工作从未松懈，而且面越来越宽，也越来越深入，并不断延伸到新的领域。
2004年，国务院首次把知识产权保护工作纳入整顿规范市场经济秩序的重点。党中央国务院非常重视这项工作，工商局把保护商标专用权作为一项重要工作。这几年通过我们大家的努力，商标意识在全社会普及很快，但是各种各样没有想到的情况出现了很多，涉外商标问题越来越多，工商总局2005年要在这方面加大打击力度。我们抓知识产权工作，一是坚持依法办事，二是做日常工作的同时，主动贯彻落实党中央国务院的精神。因为《商标法》不可能把所有工作都规定得很具体，实际上有很多工作，乍一看好象和商标工作不搭界，可通过研究，发现还是有很密切的关系。这几年经过大家的共同努力，商标意识在全国迅速普及，商标申请量、注册量增加很快。现在有效注册商标总量超过220万件，2003年注册申请量是30余万件，2004年超过50万件。商标注册量增长快是因为它带来的效益被大家所认同。商标能不能给农民增收、给农业发展、给农村工作提供一点支持？中央多次强调三农工作是全党工作的重中之重。我们经过研究认为知识产权工作应该向农村延伸，直接为农民增收服务。
要转变外贸增长方式，这当中商标也完全可以发挥作用。另外，遇到一些纠纷需要调解时，我们是把它激化还是说能够和解就和解？要依法严办，法律很多事情不一定规定得很细，要求你掌握。从构建社会主义和谐社会的角度来说，一些不必激化的东西可以不让它激化，我觉得法院这方面做得很好，法院的调解实际上就是在贯彻中央的精神。
未注册驰名商标同样受保护
国家工商总局商标局局长安青虎
就整顿和规范市场经济秩序而言，2004年可以说是知识产权保护年，因为2004年全国整顿规范市场经济秩序办公室将加大知识产权保护力度”作为整顿规范市场经济秩序的三大任务之一，国务院制定了《保护知识产权专项行动方案》，国家工商总局制定了《保护注册商标专用权行动方案》。全国工商行政管理系统2004年一共开展了四次保护注册商标专用权专项行动，一次在上半年，三次在下半年。保护驰名商标在这四次专项行动中都是重要内容之一。在此背景下，研讨未注册驰名商标的保护问题具有积极意义。
国家工商总局对保护驰名商标十分重视，在2004年的工作部署和行动方案以及2005年的工作部署和行动方案中，对认定和保护驰名商标都有明确的要求，自新的《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》实施以来，国家工商总局的两个部门商标局和商标评审委员会已认定153件驰名商标，其中有14件是在商标异诉案件中认定的，有1件是在国际注册异议案件中认定的。对未注册驰名商标是否能够认定和保护，不存在法律上的障碍和问题，因为我国《商标法》已规定得很明确。
对驰名商标的保护状况反映一个国家对注册商标的保护水平，对未注册驰名商标的保护状况则体现一个国家对驰名商标的保护水平。在国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会2004年认定的驰名商标中有2件未注册商标，1件是商标评审委员会7月认定的惠尔康”，1件是商标局11月认定的小肥羊”。
大家或许记得，在2004年上半年的中化”商标行政诉讼案中，原告曾以认定未注册的‘中化’商标为驰名商标不具备认定驰名商标的实质条件”为由，请求法院撤销商标局认定‘中化’商标为驰名商标的具体行政行为”，虽然北京市一中院已对此案依法作出公正判决，但此案反映出部分公众对能否认定和保护未注册驰名商标还不太了解。因此，商标局在2004年11月公布新认定的驰名商标的消息中特意说明1件为未注册商标”，意在向公众明确传达一个信息：法律保护未注册驰名商标。
保护合法使用是精髓
国家工商总局商标评审委员会助理巡视员杨叶璇
首先，商标的注册和保护应当基于使用。保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。可是，如果只是片面地强调申请在先原则和注册保护原则的话，往往会出现通过在先申请注册背离商标使用保护灵魂的现象，产生一些没有生命的商标。这样，它会对市场经济运行造成一些障碍，特别是大量的长期不使用的注册商标，应当予以清除。
其次，商标注册只是一种程序。但是在商标申请量非常巨大的情况下，商标注册需要一个较长的时间过程，而一些人会利用程序搞不正当竞争。有一些正在使用的商标，想取得注册，正常情况下应该顺利取得注册，但是竞争对手采取不正当的阻挡行为，使这些商标迟迟不能注册，甚至长期得不到注册的情况也会发生。
我国《商标法》实施20多年来，一直存在侵害未注册商标所有人正当利益的情况。我国在1988年第一次修改《商标法实施细则》时，即从立法的角度首次对未注册商标予以一定程度的保护，增加了关于撤销注册不当商标的有关规定。1993年和2001年修改的《商标法》对未注册商标的保护逐步加强，但仍是有条件的、有限度的保护。就一般注册商标而言，法律并不予以特殊保护。这个保护一是主要在商标确权领域；二是要根据商标的知名度；三是要根据它的市场竞争的情况和后果来看的。
对于未注册商标中高知名度的驰名商标，《商标法》不仅明确予以保护而且具有较强的力度。保护未注册驰名商标的必要性、可行性和重要意义体现在这样几个方面：首先，一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的，并不由它是不是注册商标而决定的，是一种客观存在。第二，驰名商标必然遇到更加激烈的不正当竞争，甚至受到的侵权程度更大。驰名商标不仅仅是私权，为商标所有人所有，被侵害对消费者利益影响也很大，而且驰名商标是一个国家一个民族重要财富，因此对它的保护也应该更强一些。
寻求法律保护需要跨过门槛
最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊
第一，我国法律对未注册商标的保护
在我国，实际上未注册商标的法律保护早就有了。前几年我在北京的魏公村看到一则不知道谁立的灯箱广告，说法律只保护注册商标”，言外之意是不保护未注册商标，这个说法是错误的。《商标法》主要保护注册商标，不过修改后的《商标法》也对未注册的驰名商标保护做出了规定，《反不正当竞争法》规定了保护知名商品特有的名称、包装、装潢，很多人没有把《商标法》中的未注册商标和《反不正当竞争法》中的特有名称、装潢等同起来，实际上两者就是一码事。《商标法》对驰名商标的保护就广了，一是对注册了的驰名商标进行跨类别的保护，禁止人家的摹仿、复制等等方面的注册和使用，另一方面是对于未注册商标也进行保护。
第二，未注册商标的法律保护门槛《反不正当竞争法》在保护未注册商标时有些特殊性，也有很多很专业性的问题，一般的公众还不理解。比如说《反不正当竞争法》的保护有很大的不确定性，商业标识或者商标没有注册，保护都会设定门槛，因为任何一种知识产权都是一种垄断权。比如这个商标的文字和图形你一用，别人就不好在商品上用，实际上就是你垄断了。因为标识资源是有限的，所以法律保护是有门槛的。按照《反不正当竞争法》对未注册商标保护的规定，必须是知名商标，必须是特有的，还要看你的市场后果是不是足以引起市场混淆等等，这些要求或者要件都是门槛，你要想垄断它，就要跨过这个门槛。这些门槛恰恰是决定了保护的不确定性。
第三，工商行政管理机关与法院在认定驰名商标上的关系
首先，工商局作为专业部门，认定驰名商标有其权威性。按照司法解释，如果对方不持异议，法院在保护时就不再进行审查，直接把认定结果作为证据。其次，这种认可是附条件的。如果对方持异议，工商局认定的驰名商标，对方认为并不驰名，原告要提供证据，对方也可以提反证，依照《商标法》的规定和司法解释进行重新认定。
驰名商标动态性的认识
中国社科院知识产权中心副主任李顺德
未注册商标的保护是一个客观存在的现实。因为世界上现有两种商标保护原则，一种是注册在先保护原则，一种是使用在先保护原则。客观地说，对未注册商标肯定是有保护的。具体到我们国家来讲，虽然实行的基本上是以注册在先、申请在先保护为主，但同时也对未注册商标提供了适当的保护。在修改《商标法》以前就有，修改以后这个问题更明确。
对于未注册的商标来讲，一是可以通过《反不正当竞争法》保护，另外有一些也可以直接根据《商标法》来加以保护。但这种对未注册商标的保护终究与对注册商标的保护有所不同。现在的问题是未注册商标能不能认定为驰名商标。我觉得未注册商标可以认定为驰名商标，这是非常清楚的。因为《巴黎公约》已经有明确的规定，但应该看到《巴黎公约》对驰名商标给予保护，仅限于对商品商标，作为驰名服务商标被延伸保护是在1995年的TRIPS协议出台生效以后。我们《商标法》的修改实际上是根据《巴黎公约》和TRIPS协议进行的。对于未注册商标作为驰名商标认定和保护，是有充分的法律依据的，包括对驰名服务商标的认定。
驰名商标被认定以后，在它具备驰名商标条件的情况下，法律上是给它一定特殊的保护，这是肯定的。同时也应该看到，作为一个商标来讲，如果它已经具备了驰名商标的条件，即使没有被认定，也不一定就说它不是驰名商标，只有当它受到侵害时才有必要提出来对这个驰名商标进行认定。
总而言之，在驰名商标的认定和保护方面，实际上和我们对知识产权保护一样，都需要贯彻诚实信用的原则。就是说谁使用这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，使这个商标从一个一般的名词变成了一个可以注册的商标，最后变成一个驰名商标，那这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁，而不能允许别人无偿地来占有或者是窃取他人重要的无形资产。
驰名商标认定是法律保护的需要
中国政法大学民商法学院教授张今
首先，对驰名商标需要澄清的是，它并非一种商标类别，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护。驰名商标所要表达的就是一种特殊保护，任何商标都可能享有这种保护，不管是商品商标、服务商标、集体商标、证明商标、注册的、未注册的，只要达到一定条件即可。当需要给予涉案商标特别保护的时候，才有必要去认定一个商标是不是属于驰名商标。不能获得特殊保护，驰名商标就失去了意义。
第二个问题关于保护未注册驰名商标的法律依据。从法律依据来讲，保护未注册驰名商标的现有法律为《商标法》第13条第1款，归结起来就是制止注册和禁止使用。制止注册在商标确权过程中有异议、争议裁定等程序加以保证。禁止使用，《商标法实施条例》第45条规定工商行政管理部门有权责令侵权人停止使用，赋予的执法手段有收缴、销毁侵权人的商标标识。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条规定，非法使用人应当承担停止侵害的民事法律责任。
第三个问题是关于赔偿损失。赔偿损失在《商标法》里适用于注册商标，未注册商标的救济措施只是停止侵权。现在随着商标申请量大幅度上升，注册申请被提出异议的数量越来越多，并且出现利用商标异议恶意阻止他人注册的现象。但一旦启动异议程序以后，一件商标在程序上可能面临两裁两审，一拖数年时间无法获得注册。在这样长的时间里，企业运用现代营销手段完全可以使一个商标为相关消费者熟知，成长为驰名商标，第三人搭乘”该商标声誉获得利益同时给商标所有人造成损失都是显而易见的。在保护自己合法权益方面，尚未取得注册的商标却受到了一定限制。所以，我觉得《商标法》在执法手段上赋予工商管理部门的、给予未注册商标所有人的法律救济手段，应该体现出法律对未注册驰名商标的保护。
小肥羊”维权路漫漫
内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司副总裁张占海
小肥羊火锅是我公司的前身———包头市小肥羊酒店于1999年8月首创的。我公司十分重视对小肥羊品牌的保护，1999年12月14日，小肥羊酒店在开业4个月之后就向商标局提交了小肥羊商标注册申请，当时被以该商标直接反映服务内容和特点因而不具有显著性为由予以驳回。随着小肥羊品牌影响力的扩大，为了最大限度地保护公司合法权益，我公司陆续注册了小肥洋、肥洋、小肥、小肥羊城以及卡通羊头图形等商标，还在日本、澳大利亚等60多个国家和地区申请注册了小肥羊商标，已经取得国际注册证的有21个国家和地区。
2001年《商标法》修改后，规定经过使用取得显著特点，并便于识别的可以作为商标注册，以此为依据，我公司于2001年12月18日再次提交了小肥羊商标注册申请，具体标识是小肥羊LittleSheep卡通羊头图，该商标于2003年2月14日获得初审公告，公告后有5家企业以小肥羊是通用名称等理由向商标局提出商标异议。2004年4月5日，商标局裁定驳回异议准予注册，裁定认为小肥羊并非固有的餐饮名称，而是由被异诉人首先将小肥羊作为项目名称使用在餐饮项目上，具有一定的知名度，从而使小肥羊作为服务项目名称与被异议人形成了较为密切的联系，实际上也起到了区分商品来源的作用，具备了作为商标应有的显著性。之后异议人又向商标评审委员会提出了复审申请，2004年12月20日，商评委做出了所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册的复审裁定。
2003年6月我公司在呼和浩特一起维权案件中，根据《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，要求认定小肥羊商标为驰名商标，按照法定程序经由内蒙古自治区工商局商标局上报到国家工商总局商标局，我公司小肥羊商标最终于2004年11月12日被国家工商总局商标局依法认定为驰名商标。
保护未注册商标的核心是保护商誉
北京大学法学院副教授韦之
探讨未注册商标的保护是一个很有深度的题目，留下足够的空间供我们思考。我谈几点感想。
第一点感想，商标是一个汪洋大海，这个大海主要是由未注册商标组成的，就算我们注册了2300万枚商标，这仍然是微不足道的数字。商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题，今天能走到这一步说明我们的经济发展了，我们的法制进步了。
第二点感想，通过《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标，可以简单地说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。这很好理解，依据《商标法》你注册就行了，就给你全国范围内的保护，《反不正当竞争法》则要求你先用，有了结果再给予保护。到底哪一个更合理呢？所以，法律是一张完整的网，我们需要系统地理解它才可以避免曲解立法者的本意。
第三点感想是，《商标法》和《反不正当竞争法》是相辅相成的法律，它们同样是中国立法者的儿子，是他的产物，都负有保护商标的使命。不管是根据《商标法》还是根据《反不正当竞争法》所获得的保护的效力在法律面前是平等的。它们有没有区别呢？有区别，最大的区别就在于，《反不正当竞争法》有一个更原则的条款，它的第二条第一款要求经营者诚实地进行竞争，遵守公认的商业道德，这个原则使得《反不正当竞争法》面对复杂的市场经济形势的时候更有所作为。在经营者意识没有到位、防范不力的情况下，事后来得及补救。法律允许他补救，鼓励他补救，这就是它们重要的区别。
第四点感想，这个问题其实最深刻的症结就是一个词———商誉。商誉也就是商业信誉，是通过自己的努力在市场上树立的名声。经营者进行经营，我想有两个目的，一个目的就是把产品卖出去，这是眼前的利益；另一个目的就是建立自己的形象，占领市场，这是长期的利益。保护未注册商标的核心是保护商誉问题，也就是说如果它是一个驰名商标它就当然地享受到法律保护。如果你是竞争者并且认识到它是驰名商标，就应该自觉地尊重它体现的利益，否则你就要付出沉重的代价。
