对话人
全国律协知识产权专委会执行主席 王永红
《法制日报》记者 林 燕
主持人：律师促进社会和谐，助推法制进程。各位网友大家好，我是林燕，欢迎您关注由法制网与中华全国律师协会合办的影响力中国律师系列访谈。知识经济时代，知识产权关乎综合国力，关乎百姓民生。
知识产权保护听上去很遥远，实际上它就在我们身边。当您在微博上转发各种咆哮体、诗歌体的经典微博时，您是否意识到这有可能侵犯了他人的微博版权。当您在网上无限下载着各种免费的音乐时，您是否意识到这样可能导致传统的音乐产业走向衰竭。
盘点2011知识产权领域的热点问题不断，著作权即将修改，如何应对云时代和微博时代的到来？打击侵犯知识产权行动取得哪些成绩，还有哪些问题需要解决？苹果全球专利保护大战给我们带来了哪些专利保护方面的启示？
今天我们很荣幸邀请到，全国律协知识产权专业委员会执行主席王永红律师和我们一起探讨知识产权领域的一些热点问题。
销售假羊毛衫被罚天价
假冒商标罚金有待规范
主持人：近日，销售假羊毛衫被罚千价案引起了网友的热议。湖南有个农民因为销售假冒的鄂尔多斯和恒源祥的羊毛衫获利一万元左右，最后被法院罚款了两千多万元，农民的家属感慨可能几辈子都赔不完这个钱。法院这样判有依据吗？
王永红：这样判可能大家心理上都接受不了。虽然像我们一直都在推动加大知识产权保护力度，包括加大赔偿额，加大打击力度，但是就这个案而言，感觉上还确实是有点过了。但是你不能说法院没有依据，他虽然没很明确的法律规定，但是就规定是可以按照一个标牌价来计算的。此外，其他的一些规定也可以做参考，比如说我们国家的质量法里面，曾经就有一条说货值金额是以违法生产销售产品的标价计算，没有标价的按照同类产品的市场价格计算。在2001年，最高人民法院最高人民检察院有个《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干规定的解释》里也有规定，说货值金额以违法生产销售伪劣产品的标价计算，没有标价的按照同类价格的产品的市场中间价格计算。所以法院用这个来这样来计算，可以在类似的法律计算上找到规定。但是它不是一个很严格对应的法律依据。
它采用了这种处罚的方式，从形式上来加重处罚，对加强保护是有帮助的，但是对这个案而言，罚款两千多万元和违法行为是否相适应，它就存在一个问题，因为我们国家刑法里面对于罚金，它是要根据犯罪情节来判处的。这个案件因为涉及到产品是否销售，销售的金额是多少，对权利人造成的损失是多少，可能都要通盘的考虑，而不能简单的根据一个标价，而且是按没有卖出去的产品的标价来计算。
主持人：法院认定犯罪人是假冒商标罪，但是代理律师认为不应是假冒商标罪，应该是按照销售假冒注册商标的商品来定罪。这两个罪名具体有什么区别？就个案的适用是否正确？
王永红：我没有看到法院的判决书还不好去冒然的判断。但问题是，这种情况法律上或说有关的意见上是有规定的。比如说假冒注册商标罪，它的行为主要是一个生产制造行为。若是在生产制造的过程中，在商品上贴上假冒的商标标识，这样就实施了一个完整的侵权的行为。这样的犯罪情节的法定刑其实和销售假冒商标的商品罪的刑罚其实是差不多的，都是3年以上7年以下或者相应的一些规定。那么问题是，销售假冒商标罪有未遂的问题，就是说没销售出去的是未遂状态，销售出去了是已遂状态，这未遂和已遂就会构成一个定罪量刑上的区别。所以说如果要是靠销售这个罪名上来说，它就可以适用未遂的这样一个规定。
主持人：处罚就能轻一点？
王永红：对处罚就能轻一点。
主持人：从这个个案我们再看看普遍存在的销售假冒伪劣产品案件，除了这个案子以外，类似案件的判决在实践中是否也不尽相同？
王永红：是，因为它是经济犯罪，经济犯罪里面的法院对于罚金的掌握可能还没有一个严格的尺度，所以跟犯罪情节来相适应。但是怎么个适应法，不同的案件里有不同的考量。
主持人：网友质疑这是一个选择性执法，罚款是裁量权过大了，我们国家对于销售假冒伪劣产品的惩处是不是应该有个统一规范化的规定？
王永红：从目前的情况上说，我们认为法院加强对假冒销售假冒商品罪的处罚是有好处的，对于整个社会是有帮助的，但对这个标准尤其是罚金的处理的方式上，国家可能要有个规定规范的约束出来。如何来施用这种计算，就是说这种计算的依据是什么？这种货值是应该按照标牌价计算还是说他没售出去是怎么来计算，和实际的销售金额直接应该有什么样的考量，可能都要去做一个规范。这样的话，法院可能在裁量时不会出现畸轻或畸重，甚至有网友会质疑这是一个选择性执法，因为做出的机关是鄂尔多斯当地的一个地方法院，人家会以为这是个地方保护，所以如果要是说有一个适当的标准出来可能会减少这种质疑。
主持人：有网友认为这个天价罚单不但不能实现，而且还可能损害法律的尊严和权威。但也有人认为天价罚金能够杀一儆百，让制造销售假冒的人望而却步。我们国家开展了打击侵犯知识产权和专项行动，对假冒伪劣商品的打击是否有必要要采取重典重罚的措施？
王永红：应该说重罚它是跟国家目前的状况要相适应，就是我们一直说知识产权，第一要保护，在目前的情况下要加强保护。但是加强保护不等于过度保护，就是说专利保护里都提到了，它和社会公共利益之间有一个平衡的问题。当然商标它跟专利又不一样，商标如果要是假冒它纯粹是主观故意，而且冒的都是名牌。所以这种情况下加大处罚力度应该说有百利而无一害。但问题是杀一儆百，是要考虑到中国目前的实际情况。就是说侵权的人主要是什么样的一个社会群体，他侵权的这个根源是在哪里？他为什么侵权，他侵权获得了什么，社会又给予他什么？或者说一定要解决到这些社会的根源问题，然后再来掌握这个出发的标准可能会更加的合适。否则无论定什么标准，它没有解决社会的根本问题的话可能都是无本之源。
主持人：也有人认为没有买方市场就没有卖方市场，所以也要对购买假名牌的行为进行处罚。您怎么看？
王永红：对于使用假冒他人商标的这种商品我们国家没有规定说一定要负民事或者刑事责任。但在欧洲据我们所指欧洲对使用假冒名牌商品的行为是有处罚的，比如说你在欧洲过关的时候你要带一个假冒的LV包那很有可能被扔到监狱里去。所以说我们国家目前还没有，至少还没有到这种地步。就是说我们国家整个社会的购买力，包括生产的消费的可选择性的局限，导致没有到一旦购买假货、使用假货就要受到处罚的地步。我想在中国如果说国民经济水平发展到更高阶段，那么这块或许可以考虑。
主持人：随着咱们经济的发展，不断提高对商标权的保护？
王永红：对。
全国各地驰名商标泛滥
认定须从严保护待加强
主持人：2011年 12月6日，备受关注的iPad诉深圳唯冠公司商标权归属案判决。美国苹果公司败诉，果粉手中的iPad商标并不属于苹果公司。苹果败诉原因何在？有何启示？
王永红：都说iPad这4个字母可能都值几百亿的人民币。马东晓律师曾经在微博上就指出，苹果这方面做的很不到位，没有请专业的律师来帮助他；当然苹果的律师按道理应该比较专业，但在这个案件看起来苹果没很慎重处理。因为从披露的情况来看，它是和台湾的一个母公司来进行交易的，而且可能只是它的董事会主席签字，这样就涉及到中国大陆某个商标权利人和台湾某公司之间的关系。
苹果和台湾某公司之间的这种合同是否能规制大陆该权利人的问题，这个概念好像苹果在合同里面并没有合理区分，就是说深圳中院根据相关的规定判决它不享有中国大陆iPad商标权应该也是情理之中的。从这件事可以看出，无论多么大的公司一旦在一个小环节上，没有很好的把握法律规定，包括没有知识产权专业人士很好的介入和协助，可能对会产生很大的市场影响。
主持人：现实中傍名牌”的行为还是大行其道，这反映了我们国家在驰名商标的认定和保护方面，还有哪些亟待解决的问题？
王永红：其实驰名商标的认定和保护在我们国家还存在很多问题。比如说驰名商标的申请尤其司法认定这方面，产生出来很多虚假的案件，还有一批的法官和律师因此被逮捕了、受到刑事处罚。所以很多人包括法院也都很慎重地认定驰名商标，当然驰名商标这样的规定，对于我们国家整个商标企业的发展，尤其国际上开展业务是有帮助的。但问题是我们不能把驰名商标的标准降得太低，使得驰名商标泛滥。我们国家每个省可能现在都有个驰名商标总量的要求，几百件甚至几千件，但说实话很多驰名商标大家听都没有听说过。所以在驰名商标的保护上国家可能要更加关注它的核心的本质，就是商标是否真正为公众所熟知，而且是在很大的区域内为公众所熟知，如果没有掌握这样的标准而紧紧依靠这个量来说给予特殊保护，是非常不恰当的。
主持人：就在驰名商标认定这方面还要严格把握？
王永红：对。
律师队伍成知识产权保护重要力量
国家自主知识产权的量和质待提高
主持人：律师行业在我国知识产权保护中起了非常重要的作用，全国律协知识产权专委会这些年主要在哪些方面开展了有关的工作？
王永红：做了很多工作，我们知识产权专业委员会在全国律协也是获得了一些嘉奖，被评为优秀专业委员会。归纳起来大概有四个方面：
一是积极参与立法修法工作。这几年专利法、商标法，版权法，包括现在的版权法的修法工作我们都是积极参与，甚至我们还有委员是修法小组的成员。通过这种深度参与，我们把律师界对于相关法律的呼声和建议提交上去，在相关条款中得到体现，这对于促进和保护我们国家知识产权是非常有价值的。
第二，我们积极突破商标代理的壁垒，但专利代理的壁垒现在还在突破中。商标代理的壁垒已经被我们成功突破了，这个可以大大的扩展知识产权律师的空间。2010年的7月，国家工商总局修改《商标代理管理办法》，其中允许律师从事商标代理业务，在前一个办法里它都是严令禁止律师来做这块业务的。这一块对于律师开拓商标业务起到了非常好的作用。大量的非专业人员在从事商标代理工作，律师事务所的介入可以使得商标代理水平大幅度提高。
第三，我们也积极地总结归纳出版相关的学术成果，包括我们完成了《律师办理商业秘密法律业务的操作指引》，还有《律师办理专利业务操作指引》正在撰写中，《律师办理商标业务的操作指引》也在撰写中，所以通过这些，我们希望能够对全国律师办理知识产权案件起到一个指导。另外，我们在这几年都不断地编辑出版与此相关的律师论文集，包括法律服务的技能和法律诉讼的一些经验。这些方面可以把律师办理知识产权业务的丰富经验跟与有的律师去分享。
第四，我们也积极的参与知识产权刑事保护相关解释的制订工作。比如说我们受公安部的委托，2009年起草完成了知识产权刑事保护工作指引。这一块在2001年最高院，最高检和公安部联合颁布的《关于办理知识产权刑事案件适用法律的若干意见》里面得到了很大篇幅的吸收，所以我们知识产权专业委员会在这一块也做出很多的工作。
主持人：也就是说在参与在国家立法、反映民意方面起了很重要的作用？
王永红：对。
主持人：您作为在知识产权第一线进行相关工作的律师，这些年对我国知识产权发展变化肯定有比较深刻的感触。就您个人来看，知识产权领域还有哪些制度需要健全，特别是法律法规方面？
王永红：应该这些年知识产权领域的变化比较大。对知识产权的保护的力度无论是立法、司法还是执法都开始得到加强。当然我们还是要看到它其实还存在很多问题。
第一，大家常说中国的立法方面做得非常好、法律的规定非常完善，但是在执法过程中产生了很多问题，所以这需要加强。
第二，就是社会公众的知识产权意识虽然在不断的提高，但还有提高的必要。
第三，知识产权的文化宣传还做得不够，知识产权的社会公益宣传和培训有必要做得更多些，无论是政府机关还是专业机构可能都可以承担很多这样的工作。
第四，就是自主知识产权的数量和质量的提高。当然知识产权没有自主和非自主之分了，就是我们国家拥有的量，知识产权拥有的量，包括专利、商标、专利很快在2011年底或者2012年初就可以成为世界第一大的专利申请国。商标已经连续9年是世界第一大的商标申请国，虽然这些量急剧增加，但是质量还没有得到显著的提高。所以我们要采取一系列的措施，要把这个知识产权的质量大幅度提升上去。如果要是说把专利的质量能够大幅度提升，那么中国的这个世界地位可能跟现在都会不一样。
第五，企业对于知识产权的运用这块要加强。无论是对高校还是企业而言，很多为了知识产权而知识产权，就是为了申请专利而申请专利，这个问题在高校更加突出。知识产权的量很多，但是还没有得到有效利用，反而使得很多企业、高校的知识产权成为它们的负担，知识产权除了在评比在评优的时候有一些帮助，在日后的维护过程中就变成很大的负担。所以很多专利都会过了两三年就被废弃，这也出现很大的运用方面的问题。
第六，我们国家的企业现在成为国际上的被告的情况越来越多，这种时候我们就要运用国际规则来为我们的企业提供服务，我们要熟悉国际规则包括知识产权规则，这是非常重要的贸易的手段。所以我们国家如何能够更好的去学习掌握和应用国际规则也是后期重要的课题。
