俗话说：先下手为强。在人们的传统观念里，先下手的一方往往拥有主动权，但在企业商标中，却不尽如此。企业法人对商标享有在先使用权但没有进行注册，如果自身无法证明产品的知名度，一旦行业内有人对类似商标进行注册，享有在先使用权的法人反而会成为侵权的对象，被告上法庭，给自身招来不必要的麻烦，甚至是经济上的损失。
日前，佛山中院二审审理了一宗商标侵权案件，商标在先使用者因商标不知名被判定侵犯了商标注册者的专用权，并赔偿经济损失3万元。
案例：虽在先使用但无知名度构成侵权
白某玲在南海经营一家刃具机械厂多年，一直使用同一个商标，但不曾想去年却被福建的李女士以商标侵权为由告上了法庭。
去年3月，李女士在白某玲的公司网站上发现，白某玲公司产品的商标与自己公司产品的注册商标高度类似，且产品类型也较为一致。经查询，白某玲公司的商标并未进行登记注册。随后，李女士以商标侵权为由将白某玲告上法庭，除了要求白某玲立即停止使用商标外，还要求其移交并销毁侵权产品及生产侵权产品的模具，同时赔偿经济损失22万元。
庭审中，白某玲出示了一份2007年公司投放的广告，广告中明确显示，在2011年李女士注册该标识商标前，白某玲就已连续使用该商标多年，且还与企业的中文名以及英文名同时使用。
按照商标法的规定，申请商标注册不应损害他人现有的在先使用权利。如果商标本身已经在注册之前被在先使用，按照法律规定，商标注册中在先使用者的利益也是受到保护的，那在这起诉讼中，应该保护谁的商标权利呢?
结合相关证据，法院认定，白某玲使用的该标识产品与李女士注册的商标标识相似，而且两种产品在生产、销售等方面都相同，因此容易让消费者对两种产品产生混淆。因此，法院认定白某玲在类似产品上使用了与李女士注册商标近似的标识。法院还认定，虽然根据2007年白某玲投放的广告，可判断白某玲已经在先使用了被诉侵权商标，且其连续使用该类似商标并无恶意，但白某玲却并不能用证据证明自己的未注册商标经过持续性使用或宣传后具有一定的影响或知名度。据此，佛山中院二审判定白某玲的行为侵犯了李女士注册商标的专用权，并酌定白某玲向李女士赔偿经济损失3万元。
法官解读
如何认定商标在先使用权?
该案主审法官告诉记者，尽管被告已证明其在原告注册商标前就已使用被诉侵权商标，但是被告却一直不能证实自己连续使用未注册商标，且在使用和宣传中形成了知名度及影响力。同时也不能证实，自己的商品在面对消费者时，消费者能明确区分商品来源，不至于混淆和误认，因此被告的行为侵犯了原告的注册商标的专用权。
法官提醒企业经营者，《商标法》有明文规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似商标的，属于侵犯注册商标专用权。在实际经营活动中，一旦在相同或者相近产品上同时存在相同或者近似的注册商标以及未注册商标时，注册商标的专用权人有权排斥他人使用容易造成混淆和误认的在先使用未注册商标。
然而这只是其中的一种情况，并非所有商标注册者一旦注册商标就可以一劳永逸。当未注册商标在经过一段时间的使用或者宣传而具备一定的影响力和知名度，在市场上消费者也能够区分商品的来源，且这些都发生在商标被注册之前，在先使用人继续使用商标不会造成误认时，注册商标专用权人就无权禁止在先使用者的继续使用商标。
一言以蔽之，被诉侵权商标的标识要作为被告的未注册商标享受保护，必须以实际使用并具有一定影响力为前提。
记者观察
保护商标就是保护企业
近期，我们经常看到各种商标之争：大的有王老吉与加多宝的商标之争、小的如前述李女士与白某玲的商标之争。可以说，中国经济经历了30年的积累后，已经进入了品牌时代，商标已经不再是一个简单的商品标识。
在社会分工越来越细的情况下，消费者会通过购买实践，逐渐积累经验，懂得同类商品中哪一个或者哪一些商品更合适自己，而进行区别的主要标志之一，就是商标。
久而久之，消费者们就会产生一种商标“情绪”， 看了一个特定的商标后，消费者通常不会考虑厂商的身份或者公司的名称，而只是商品的品质。比如看到“卡地亚”商标人们会自然而然地想到尊贵、高档。而这种情素一旦产生，就不会轻易改变价值导向。
这也让不少喜欢动歪脑筋的人看到了无限商机，各种抢注商标战、和老字号商标争夺战此起彼伏。恶意注册商标人至少从中可以获得两方面潜在利益：一是能够将消费者基于其他人维护商标产生的情感，转嫁到自己产品之上，提高产品销售，从而获得更大收益;二是为商标的在先使用人使用商标设置阻碍，从而逼迫在先使用人不得不付出代价，重新夺回商标权。所以每个企业都应该重视自己商标的价值，不要只是被动地等到被侵权了再去维权，要主动出击积极注册商标和近似商标，投入足够的人力物力打击侵犯商标权的行为。
且不论李女士注册商标的动机如何，如果白某玲在运营的过程中，注意维护企业商标，即使没有申请商标注册，也能保住已经使用了7年之久的商标。白某玲亏就亏在没有办法证明自己投入资源去维护商标。同时，我们还要看到，打一场“维权”战，不单能够得到社会广泛的关注，替企业“讨回公道”，而且最重要的是进一步提升企业和产品在消费者心中的良好形象，再一次扩大社会影响力，提升知名度，从而在某种程度上促进产品的销售，获得双赢
