一家公司销售的“蝇拍”属于注册商标核定使用商品类别的第21类，另一家公司销售的“电蚊拍”则属于第9类商品。商标核定使用商品类别不同，也构成侵权吗?
案件回放
浙江义乌人虞某是义乌某电器公司的法定代表人及股东，该公司长期以来一直从事生产和销售电蚊拍等灭蝇灭虫产品。虞某依法注册了某文字商标(核定使用商品类别为第21类)，并将这一商标许可给他的公司使用。
2011年7月，浙江义乌海关扣留了湖北某商贸公司申报出口的一批电蚊拍15000多个，这批电蚊拍上使用了与虞某的注册商标相同的商标。虞某认为湖北这家商贸公司销售的这批电蚊拍产品，侵犯了他的注册商标专用权，于是在2011年7月25日将这家商贸公司告上法庭，要求其立即停止销售标有虞某注册商标的商品的行为。
但这家商贸公司辩称，虞某注册商标的核定使用商品为第21类，而他们销售的电蚊拍属于第9类商品(经查明，电蚊拍尚未被《类似商品和服务区分表》列为商品名称，但国家工商总局商标局已将多个使用在电蚊拍上的商标，在第9类商品上予以核准注册)，两者既不相同也不相似，虞某无权禁止公司在电蚊拍上使用其商标。而且他们商贸公司的一名员工，已经在电蚊拍这一产品上，申请了与他们目前所销售的电蚊拍上的商标文字相同的商标，这一商标已被国家工商总局商标局初审公告。因此他们的行为并不构成侵权，无需承担侵权责任。
义乌市人民法院认为，根据我国商标立法精神及相关规定，有关消费者是否容易混淆，是判定商品是否类似的最终标准，而商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、销售价格及商标的显著性等，均是判断商品是否类似的重要考量因素。
在这一案件中，虞某商标核定使用的商品包括“蝇拍”，而被控的侵权商品现被通称为“电蚊拍”。从功能、用途看，在日常生活中，蝇拍、电蚊拍都可用于捕杀蚊子和苍蝇。从销售渠道看，消费者同时接触两者的机会较大，容易将两者联系在一起。从消费对象看，使用蝇拍、电蚊拍的均为广大普通消费者。两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均相同，因此判定两者类似的可能性更大。
义乌市人民法院认为湖北某商贸公司销售的商品与虞某注册商标核定使用的商品构成类似，湖北某商贸公司未经虞某许可，在类似商品上使用与虞某注册商标相同的商标，侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。湖北某商贸公司未能举证证明其不知道所销售的商品是侵权产品、该侵权产品是其合法取得并提供说明，依法应承担赔偿责任。
法官解读
义乌市人民法院知识产权庭庭长李小坚：
在本案中，双方当事人对被控侵权商品与虞某商标核定使用商品是否属于类似商品存有争议。被告以被控侵权商品属于第9类、原告商标核定使用商品属于第21类为由，认为两者不属于类似商品。
商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在同一类别之下而视为类似，相反也不因其被列入不同类别之下而视为不类似。认定商品是否类似，最终应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只能作为判断类似商品的参考。
