实际上，在商标领域，注册申请人的“权利要求”范围内，权利人绝不会因为自己行使了行政机关批给他的专用权而侵犯他人的商标权。目.前法院轻易判决注册商标侵权正是我国商标权确权机制上的弊病，商标局和法院对注册商标近似认定的冲突格局使得商标权的稳定性大大降低，当事人对侵权之风险也难以预见。现实中也出现了申请人、诉讼当事人利用商标权的确权机制达到不正当竞争的现象。
(二)基于合法性依据的分类
现实生活中商标共存的原因和形式繁多，从合法性角度来看，可以分为合法的共存和非法的共存。根据其他国家商标法的理论与实践，合法的商标共存主要包括法定的共存和约定的共存。法定的共存是依据商标法等法律规定而近似商标在市场上并行使用;约定的商标共存是通过签订共存协议而达到商标共存。商标共存协议(Co-Existence Agreement)作为商标共存的主要形式，在西方大多数国家阜已广泛存在。国际商标协会(INTA)在其示范术语中将“商标共存协议”界定为：两个或更多的人就相似但不会引起混淆的商标，达成相关规则使得该商标能和平共存。加商标共存协议是注册商标权人之间就商标使用达成的一致，一般来说，意图获得商标使用权的一方往往需要向商标权人这一方支付一定对
价，并在协议中约定产品销售类别、地域等要素。商标共存协议一般是双方达成的互不进行侵权诉讼活动的协议，商标共存协议签订，实际上是在先的商标注册人对自己权利的限制。
通过签订共存协议形成的近似商标共存，双方通常会在协议中明确各自的权利义务，从而形成一种相对稳定的状态。一旦共存的商标由“相安无事”演变为“相互冲突”，双方争议的焦点也就主要集中在商标共存协议上，因此，共存协议不仅是商标共存制度的核心问题，也是商标注册审查和侵权司法判定中的难点。这也体现了合同与知识产权之间的密切而又微妙的关系。
四、商标共存协议之分析
尽管竞争者经常通过共存协议来避免或解决纠纷，但学界对这些协议有效性的探讨甚少。各国法院对商标共存协议合法性认定的立场迥异：有些不考虑其对公众的影响直接认定其合法性，也有因为它破坏公共利益而认定其无效。对商标共存协议的合法性判断依赖于两个因素：一是共存协议是否会导致消费者混淆从而侵害公共利益。而这取决于商标是否仅是其所有者的“财产”这一基本观念，如果是，则共存协议是有效的即使它对公共利益有所损害。如果不是，则法院会考虑共存协议的功能及其对公众的危害。另一个重要标准就是限制竞争与反垄断。一般来说，商标共存协议与反垄断没有关系，然而由于该协议涉及生产商之间的类似和同类商品，由于价格、地域和质量的影响可能存在违反垄断法的情形。
(一)商标共存协议是否导致混淆，进而影响对消费者的保护
共存协议直接带来近似商标在市场上的并行使用，商标近似虽是造成商品或服务来源误认的基本条件之一，但二者不存在必然的因果关系。美国第二巡回上诉法院在1979年判决的“麦克格里科”一案在“相似一混淆”理论上具有开创性意义。在该案中，原告是一家服装制造商，主要销售高尔夫夹克衫，被告也是一家服装制造商，但只销售高档女装。在判决书中，法院指出了商标相似性的两个原则：第一，尽管两个商标非常近似，并非必然引发混淆可能性的问题，近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆。第二，在评估两件商标的近似性时，重要的问题是看近似性对潜在购买者的影响。在对上述要素逐一分析后，第二巡回上诉法院得出结论是，两件商标虽然相似，但不存在混淆的可能性。
具体到我国，根据《商标法》第28条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在商标法律实务中，有不少当事人因违反本规定被商标局驳回申请后，申请人在复审程序中与引证商标(在先已经注册或者初步审定公告的商标)所有人签订申请商标与引证商标“共存”的协议，引证商标所有人同意申请商标在我国注册，申请人依据共存协议请求核准申请注册。
可以从《商标法》第28条的立法目的分析这一问题：第一，保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突;第二，保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上造成相关消费者混淆。商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，已经消除了当事人之间的权利冲突。而且，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互“搭车”，并且可以推定其具有相互区分的善意。因此，对当事人之间的共存协议若不予考虑，不尽合理。但是，保护消费者利益是《商标法》第28条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。为此，要综合考虑下列两方面因素：
首先，双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度及各自的知名度。双方商标使用商品虽然在《类似商品或者服务区分表》的同一类似群组类似程度较低，双方商标文字、图形或者其他组成部分存在近似之外，依照通常的审查标准，应当判定为近似商标，但是双方商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存，核准申请商标注册。反之，如果双方商标使用商品为同一种商品，或者是关联程度密切的类似商品，而双方商标文字，图形或者其他组成部分近似程度较高，消费者难以区分，则不允许共存，对申请商标仍予以驳回。
其次，双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，准许申请商标注册和使用造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将二者区分，可以核准申请商标注册。
(二)商标共存协议的反垄断审查
通常来说，商标共存协议并不涉及反垄断问题，而且法律鼓励竞争者达成协议以避免高昂的诉讼费用，但有些共存协议还是有产生非法垄断问题之危险。我国新近出台的《反垄断法》，把垄断协议作为规制的主要内容之一。商标共存协议的双方一般是具有竞争关系的经营者，在协议中有可能包含固定价格或分割市场的条款，进而构成我国反垄断法所禁止的垄断协议。非法垄断包括固定价格、划分市场等，如果竞争者通过商标共存协议把市场分给两个公司，法院将以非法垄断将该协议无效。反垄断的判断标准有根本违法和合理分析两种，而商标共存协议可能是其中任何一个类型。
