(二)商标共存的立法例
西方大多数国家的商标法，无论大陆法系抑或英美法系，在不同的条款中对“商标共存”问题均有所规定。这些条款有的是规定商标申请异议阶段的商标共存，如德国;有的是正面规定商标共存的条件，如美国和英国。
1.德国：《联邦德国商标法》第5条第(4)款规定：无论是谁，如果他以前已经对相同的或类似的商品，申请过商标注册，其商标与现在申请注册的商标相同，可以在公告发布以后的三个月内，根据先前的申请对新申请的商标注册提出异议。任何人在外国根据原先的申请或使用，已经取得在相同的或类似的商品上使用与现在申请注册的商标相同的商标的权利，如能证明申请人根据与他的雇佣合同或其他合同关系，应该保护异议人在营业中的利益，而申请人未经异议人同意在合同关系存续期间申请商标注册时，即得提出异议。如在提出异议期间未提出时，不能申请回复原状。“
2.法国：《法国工业、商业和服务业商标法》第10条规定：注册商标的所有人，得在使用该商标的全部或部分产品或服务上放弃商标的注册效力。
3.美国：兰哈姆法第2条第(d)款规定：“当专利局长认为，二以上之人，就商标使用之方式或地点或其有关之商品在限制条件下继续使用并不构成混淆、误认或欺蒙者，其已为商业上之合法并行使用，得准予同时注册。”美国1988年商标修正法于同条款增订商标注册申请人或商标权人得同意并行注册，即使新使用人之使用并未先于其申请日。
4.英国：商标法第12条第(2)款规定：法庭或注册局长，对于善意地同时使用相同或近似的商标，或其认可的特殊情况下使用，可以准许一个以上的人为同样或同类商品上的相同或近似的商标办理注册。但法庭或注册局长如果认为适当，可以对此种注册附加条件或限制。该条第(3)款规定：当不同的人，分别申请注册为在同样或同类商品上的相同或近似商标的所有人，在法庭裁定各申请人的权利前，或按注册局长认可方式达成协议前，或(随上诉人意愿)上诉商务部或法庭作出裁决前，注册局长可以拒绝其中任何人的注册。有权阻止他人商标使用的人为商标“在先权利”所有人。当商标同在先商标或在先权利冲突时，只要在先商标所有人或者在先权利人提供书面同意，商标法不得禁止在后商标的注册。”
此外，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第6条第(1)款规定了商标注册的限制事项，但该条第(2)款做了补充规定，“在决定商标是否应予以承认时，可以考虑前款(1)至(5)项所提到的第三者的同意。”这为商标合法共存提供了制度空间。
三、商标共存的基本类型
同种和类似商品上近似商标的并行使用是商标侵权与合法共存的“模糊地带”，这种“共存”是侵权性共存还是合法的共存?“共存”是否可以产生“后发显著性”?关键问题在于合法与非法的边界并不清晰，为了便于讨论，本文拟从两个方面进行分类讨论：
(一)基于共存对象的分类
一是未注册商标与注册商标之间的共存，主要是指因商标先用权引起的商标共存。商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。商标先用权是在先权利的其中一种，有学者认为，能够阻止他人商标注册或者撤销他人注册商标的在先权利，必须在全国范围内为广大相关公众所知，但是构成注册商标专用权限制的在先权利，虽然也有知名性要求，但只要求在某个或某几个相对狭小的范围内即可。商标先用权可以对注册商标专用权产生一种限制，若未注册商标和注册商标存在近似，而未注册商标有先用权，从而形成注册商标和未注册商标共存的情形。
商标先用权制度为诸多国家和地区广泛采用，如美国、法国、日本和我国台湾地区。其目的在于平衡在先使用者和商标注册人之间的利益。《美国商标法》第2条规定，在商业中并存合法使而使之有权使用的商标可以准予并存注册。产生并存注册的必要条件是，在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日，否则不存在并存注册。如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。《日本商标法》第32条规定，在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志，至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。我国台湾地区“商标法”规定，在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标于同一或类似之商品或服务者，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用之商品或服务为限;商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。
二是已注册商标之间的共存。我国商标实行审查制度，商标局负有不得使两个相同或近似的商标在相同或相似的商品上得到注册的审查义务。《商标法》通过设立异议或者撤销程序，赋予公众包括在先权利人在一定期限内阻止商标申请得以注册或撤销已注册商标的权利。理论上讲，不可能有两个使用在相同或相似的商品上的相同或近似商标通过审查。但事实上，由于商标审查的主观性和检索能力的限制，使用在相同或相似的商品上的两个甚至多个相同或近似的商标仍有可能通过审查而被核准注册。现实生活中近似商标在市场上共存的情况比较普遍。
既然在申请过程中已经给予相关权利人一定的救济，那么经过商标局核准注册的商标其权利就应该合法且确定的。然而问题是，这种确定是部分确定还是完全确定?这牵涉到对我国《商标法》第52条规定的理解，如果被商标局核准注册的商标权是绝对确定的，那么该条所指的侵权商标就是未注册商标”;如果被核准注册的商标是相对确定的，则该条所指的侵权商标就包括已注册的商标和未注册的商标。
后一种主张在司法实践中曾为法院所采用。如在恒升远东电子计算机集团诉北京市恒生科技发展公司侵犯商标专用权案中，恒升集团拥有的使用在计算机等商品上的“恒升”商标于1993年核准注册，而恒生公司拥有的使用在相同商品上的“恒生”商标于1998年9月核准注册。审理该案的法院认为，虽然被告的“恒生”商标已核准注册，但在侵犯注册商标专用权的民事诉讼中，人民法院有权依据实际情况对被控侵权产品所使用的商标与原告主张权利的注册商标是否近似做出独立的判断。行政管理机关的相关认定系从“恒生”商标是否应该核准注册角度出发做出，不能成为人民法院在侵权诉讼中判断商标近似性的依据。
