外观设计因其不需要如发明那样通过实质审查过程即可获得授权，成为我国专利“注水”的重灾区。为此，2013年9月13日国家知识产权局对2010版《专利审查指南》做出了如下修改[1]，进一步严格了对外观设计的审查工作：
将第一部分第三章第8节修改为：
8．根据专利法第二十三条第一款的审查
初步审查中，审查员对于外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定进行审查。审查员可以根据其获得的有关现有设计或抵触申请的信息，审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。
外观设计可能涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有设计或者重复提交内容明显实质相同的专利申请，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息，审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。
但根据上述修改，除非外观设计明显系抄袭或重复提交“灌水”的申请，否则审查员在对外观设计进行审查过程中仍然没有义务进行检索以确认该外观设计是否“不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”或者“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”[2]。
笔者认为这导致了以下问题：
一、是否“明显抄袭现有设计或者重复提交内容明显实质相同的专利申请”主要依赖于审查员的主观判断，缺乏统一标准，容易导致对外观设计申请人的不同尺度对待，引发申请人不满情绪；
二、检索现有设计并与之对比没有成为审查员的义务，从审查员角度来说，“多一事不如少一事”，难以有动力去对“灌水”外观设计进行审查，不利于从根本上遏制通过外观设计来进行“专利灌水”的行为；
三、没有得到实质审查即获得授权的外观设计缺乏公信力和公权力的“背书”，这导致“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”的审查过程实际上放在了后续无效、诉讼等维权过程中，实际上加重了权利人在维权过程中的负担。
笔者冒昧揣测外观设计没有引入实质审查制度的原因可能有如下方面：
一、我国专利申请量多年位居世界首位，专利申请量大，2017年度仅仅发明专利申请即达到138.2万件[3]，专利审查员工作量接近饱和，负担沉重，而国家知识产权局短时间内难以组织更多力量提高外观设计审查水平；
二、外观设计是“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”[4]，这导致在外观设计与发明或实用新型相比，如果进行实质审查则主观判断占了很大比例，尺度难以如发明或实用新型那么精准，容易引发申请人的不满。
“他山之石，可以为错；他山之石，可以攻玉”，笔者认为适当借鉴外国外观设计审查制度无疑有助于我国外观设计审查水平的提高，并进而促进真正有水平的外观设计的涌现，维护真正有市场价值的外观设计权利人的合法权益。其中，日本是少数存在对外观设计进行实质审查制度的国家，并进行了多年行之有效的实践，学习借鉴日本外观设计实质审查制度，特别是其“创作非容易性”审查制度，对改进我国外观设计审查制度具有重要借鉴意义。
一、日本外观设计审查的整体流程
下图1[5]所示流程图为日本《外观设计审查基准》第12部分“审查的推荐方法”对于日本外观设计流程的归纳总结，其中可以看出，进行实质审查，对新颖性和创作非容易性进行审查是外观设计授权的必经阶段，且审查员必须对现有设计进行检索：
图1
二、日本外观设计权“创作非容易性”审查的法律依据
日本《外观设计法》第三条第二款就外观设计授权所需的“创作非容易性”规定如下：
在外观设计注册申请之前，具有该外观设计所属领域的常规知识的人基于日本国内或者外国公开为人所知的形状、图案或者色彩或者它们的结合而能够容易地创作外观设计时，对于该外观设计（除前条各款所载），不受前条的规定，不能获得外观设计注册（意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは、その意匠（前項各号に掲げるものを除く。)については、前項の規定にかかわらず、意匠登録を受けることができない）。
三、日本外观设计权“创作非容易性”审查的具体标准
2017年3月31日最新修订后的日本《外观设计审查标准》第二部分“外观设计注册要素”（日语原文：意匠登録の要件）第三章“创作非容易性”（ 日语原文：創作非容易性）将外观设计分为置换的外观设计（日语原文：置換の意匠）、拼凑的外观设计（日语原文：寄せ集めの意匠）、通过配置的变换而成的外观设计（日语原文：配置の変更による意匠）、通过构成比率的变化或连续的单位的数目的增减而成的外观设计（日语原文：構成比率の変更又は連続する単位の数の増減による意匠）、不过将公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合几乎原样不变地表现的外观设计（日语原文：公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合をほとんどそのまま表したにすぎない意匠）、通过商业惯例方面的转用而成的外观设计（商慣行上の転用による意匠）六类，并分别举出了实例进行说明。
1.置换的外观设计
日本《外观设计审查基准》第2部分“外观设计注册的要素”第3章“创作非容易性”之23.5.1节“置换的外观设计”指出：
所谓置换，是指将外观设计的构成要素的一部分置换为其他外观设计。
仅仅通过对于本领域技术人员来说习见的手法，将公然为人所知的外观设计（与基于广泛为人所知的外观设计的情况相同。下同。）的特定的构成要素置换为其他公然为人所知的外观设计而构成的外观设计。
像这样的外观设计被认定为作为本领域技术人员，基于公然为人所知的形状、图案或色彩或它们的结合而能够容易地创作的外观设计。
并具体举了如下图2作为实例进行说明：
在该外观设计所属领域中，仅仅将公然为人所知的外观设计的装饰板部分置换为其他装饰板而构成外观设计对于本领域技术人员来说是习见的手法。
图2
2.拼凑的外观设计
关于拼凑的外观设计，该章第23.5.2“拼凑的外观设计”指出：
所谓拼凑，是指将多个外观设计组合而构成一个外观设计。
仅仅通过对于本领域技术人员来说习见的手法将多个公然为人所知的外观设计拼凑而成的外观设计。
像这样的外观设计被认定为作为本领域技术人员，能够容易地基于公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合容易创作的外观设计。
并举出如下图3作为实例加以说明：
在该外观设计所属领域中，将各种各样的具体物等作为基体，在其一部分上嵌入钟表，以及在大致圆板基体部分的中心嵌入钟表，对于本领域技术人员来说是习见手法。
图3
3.通过配置的变换而成的外观设计
关于通过置换的变更而得的外观设计，该章第23.5.3节指出：
不过是通过对于本领域技术人员来说习见的手法将公然为人所知的外观设计的构成要素的配置进行改变的意匠。
像这样的外观设计被认为是作为本领域技术人员基于公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合而能够容易地创作的外观设计。
并举出如下图4作为实例并加以说明：
在该外观设计的所属领域中，在公然为人所知的外观设计的通常使用状态下将平衡器显示部分和放大器操作部分的配置进行变化对于本领域技术人员来说是习见的手法。
图4
4.通过构成比率的变化或连续的单位的数目的增减而成的外观设计
关于通过构成比例的变化或连续的单位的数目的增减而得的外观设计，该章第23.5.4节指出：
仅仅是通过对于本领域技术人员来说习见的手法改变公然为人所知的外观设计的全部或者一部分的构成比率或者公然为人所知的外观设计的重复连续的构成要素的单位的数目的外观设计。
像这样的外观设计被认定为作为本领域技术人员，基于公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合而能够容易地创作的外观设计。
并举出如下图5作为实例并加以说明：
在该外观设计所属领域中，将警告灯单位体的重排的数目进行适当增减对于本领域技术人员来说是习见手法。
图5
5.不过将公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合几乎原样不变地表现的外观设计
关于不过将公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合原样发表的外观设计，该章第23.5.4节指出：
所谓不过将公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合几乎原样不变地表现的外观设计，是指通过对于本领域技术人员来说不过将公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合几乎原样不变地表达为物品的形状、图案或色彩或者它们的结合这样的手法而创作的外观设计。
像这样的外观设计被认定为作为本领域技术人员，基于公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合而能够容易地创作的外观设计。
其并举出如下图6作为实例并加以说明：
在该外观设计的所属领域中，将其前端设置为各种各样的几何形状是通常进行的手法。
图6
6.通过商业惯例方面的转用而成的外观设计
关于“通过商业惯例方面的转用而成的外观设计”，该章第23.5.6节指出：
在不类似的物品之间存在对于本领域技术人员来说属于转用的商业惯例这样的习见手法时，为转用的外观设计。
像这样的外观设计被认定为作为本领域技术人员，基于作为该转用的基础的公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合而能够容易地创作的外观设计。
所谓转用，不仅仅是将某物品的形状、图案或色彩或者它们的结合表达为与其不类似的物品的形状、图案或色彩或者它们的结合，还包括对于本领域技术人员来说，在外观设计的创作过程中迫于技术或经济原因而作出的形状、图案或色彩或者它们的结合的变化，不过是基于公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合任何人均可施加的程度的变形、这样作出的变形在该外观设计所属领域中已经成为常态化的变形。
并举出如下图7作为实例并加以说明：
在该外观设计所属领域中，将所制造食品的形状模仿为器物或动植物等的形状对于本领域技术人员来说属于商业惯例方面的应用。
图7
四、审查员的举证责任
代理人和申请人在答复发明专利申请的审查意见通知书时常常头痛于审查员在没有检索到权利要求中的某技术特征时常常将其归类于“本领域的公知常识”、“惯用技术手段”从而否定技术方案的创造性。与发明相比，由于外观设计与现有设计是否存在显著区别的判断对主观判断的依赖性明显更强，如果审查员将申请的外观设计与检索到的外观设计之间的区别点归类为“容易想到的”、“惯常设计”则对申请人显得特别不利。对此，日本特许厅对审查员的权限进行了限制，该章第23.7节“对于本领域技术人员来说惯用方法的提示（日语原文：当業者にとってありふれた手法であることの提示）”指出：
依据（日本）外观设计法第3条第2款之规定发出拒绝理由通知时，原则上，需要向申请人提示具体事实，显示对于本领域技术人员来说属于惯用方法。
但是，如果对于审查员来说，该方法对于本领域技术人员来说属于惯用方法被认定为显著事实的情况下，例如在玩具业界，将汽车本体原封不动地转用到汽车玩具这样的情况下，不必进行该提示。
结语
综上，笔者认为短期内迅速将实质审查制度引入我国外观设计的审查与授权过程中由于客观条件的制约，是具有相当难度的，但学习借鉴他国例如日本在外观设计审查方面的制度建设和实践经验无疑对推动提升我国外观设计整体水平，保护真正具有市场价值的外观设计，抑制专利“灌水”现象，促进诞生一批如“熊本熊”那样能够带动创意产业的发展，推动经济发展的外观设计方面是具有重要意义的。
