北京市高级人民法院民事判决书
(2003)高民终字第242号
上诉人(原审原告)北京万特福科技有限责任公司,住所地北京市海淀区学清路11号。
法定代表人刘述尧，董事长。
被上诉人(原审被告)北京市希翼互通医疗器械公司，住所地北京市东城区东中街46号B座401室。
法定代表人孙少卿，总经理。
被上诉人(原审被告)上海医疗器械(集团)有限公司手术器械厂，住所地上海市粤秀路351号。
法定代表人章雪君，厂长。
原审被告北京金泰安贸易有限公司，住所地北京市东城区新中西里19号楼。
法定代表人刘小颖，经理。
上诉人北京万特福科技有限责任公司(简称万特福公司)因专利侵权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4400号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年2月21日受理本案后依法组成合议庭，于2003年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人万特福公司的委托代理人，原审被告北京金泰安贸易有限公司(简称金泰安公司)的法定代表人及委托代理人到庭参加诉讼。被上诉人北京希翼互通医疗器械公司(简称希翼互通公司)、上海医疗器械(集团)有限公司手术器械厂(简称手术器械厂)经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，万特福公司对93244252.8号“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利享有专利权。该专利权的保护范围由(1)中空管状针体、(2)装在针体后端的带顶孔螺帽、(3)前端封闭且在靠近端部沿内壁切线方向有一个以上微孔的针管状血肿粉碎器、(4)血肿粉碎器尾部的固定片、(5)针体上装有侧管五个技术特征确定。将被控侵权产品与原告要求保护的专利技术方案相比，虽然二者在结构上有差异： (1)专利技术方案为带顶孔螺帽，被控侵权产品为无顶孔螺帽；(2)专利技术方案为沿内壁成切线方向开孔，被控侵权产品为对穿孔；(3)专利技术方案为固定片，被控侵权产品为凸起的基座。但上述差异并非实质性的，属于采用基本相同的方式、实现基本相同的功能、产生基本相同的效果的等同替换，本领域技术人员不经过创造性劳动即可实现这种技术手段上的变换，希翼互通公司和手术器械厂生产的被控侵权产品“血肿碎吸针”已落入原告专利保护范围，二被告应当承担相应的法律责任，具体赔偿数额本院将根据案件具体情况予以确认。希翼互通公司自认系其在产品说明书上标注金泰安公司为销售商，且万特福公司亦无证据证明金泰安公司有其他销售侵权产品的行为，故万特福公司要求金泰安公司承担侵权责任的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。万特福公司主张100万元的经济损失过高，不予全额支持，具体赔偿数额由本院酌定。依照《专利法》第11条第1款、第56条第1款、第60条之规定，判决：1、希翼互通公司、手术器械厂停止侵权行为；2、希翼互通公司销毁侵权产品；3、希翼互通公司赔偿万特福公司40 000元；4、手术器械厂赔偿万特福公司4000元；5、驳回万特福公司的其他诉讼请求。
万特福公司不服一审判决，向本院提起上诉。万特福公司上诉称：第一，希翼互通公司在1999至2001年三年间连续大规模生产、销售被控侵权产品，但一审法院却只认定了2000年2月份一次性生产的1000套被控侵权产品，导致一审判决赔额过低，显失公平。第二，即使以一审判决认定的1000套被控侵权产品为限，判决希翼互通公司赔偿40 000元也显失公平。在血肿碎吸器械包360元的报价中，作为核心产品的血肿碎吸针应占到340元以上，而不是希翼互通公司所主张的55元。第三，手术器械厂参与了被控侵权产品的生产过程，其与希翼互通公司之间是共同生产关系，手术器械厂应承担连带赔偿责任。请求二审法院依法改判。希翼互通公司、手术器械厂、金泰安公司服从原审判决。
经审理查明，1996年3月28日万特福公司与首都医科大学附属北京红十字朝阳医院签订了专利权转让合同，继受取得了93244252.8号“颅内血种粉碎穿刺针”实用新型专利权，该转让行为已经中国专利局于1996年12月25日公告生效。希翼互通公司于1999年至2000年初开始组装生产并销售“血肿碎吸器械包”，其中包括被控侵权物血肿碎吸针及其他医疗器械与辅料。“血肿碎吸器械包”的产品包装盒上注明：“上海手术器械厂、北京市希翼互通医疗器械公司联合开发研制”字样，产品使用说明书上有“地区经销：金泰安公司”字样。希翼互通公司承认其于1999年曾委托手术器械厂加工冲洗针及针管，支付加工费12 000元，并于2000年2月收到了产品，同时还认可其生产了1000套血肿碎吸器械包，报价为360元／套。其中血肿碎吸针的销售价格为55元。手术器械厂承认曾为希翼互通公司加工冲洗针1000个。金泰安公司否认曾销售过“血肿碎吸器械包”，并指出印制产品说明书系希翼互通公司的单方行为，希翼互通公司对金泰安公司的主张表示认可。2001年8月8日国家药品监督管理局作出《关于停止使用希翼互通公司违法生产、经营的医疗器械产品的通知》，其中包括“一次性血肿碎吸包”。2002年7月8日北京市东城区人民检察院对希翼互通公司的法定代表人孙少卿及总经理曹余敏作出不起诉决定，认定希翼互通公司于1999年底至2001年8月间，委托手术器械厂加工血肿碎吸针1000个，并将其与其他医疗器械组装成“血肿碎吸器械包”，非法销往全国24家医院及公司和个人共计257套，销售金额7.8万元。另外查明，希翼互通公司于2002年12月14日被北京市工商行政管理局东城分局吊销企业法人营业执照。万特福公司生产“血肿碎吸穿刺针”产品的税后利润为219.15元/套。
上述事实，有93244252.8号实用新型专利文件、专利权转让合同、国家药品监督管理局国药监市[2001]371号文件、北京市东城区人民检察院京东检经不诉字(2002)第5号不起诉决定书及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案二审争议的焦点在于一审法院判决希翼互通公司和手术器械厂分别赔偿万特福公司40 000元和4000元人民币是否适当。万特福公司主张，希翼互通公司在生产1000套“血肿碎吸器械包”以外还曾生产过被控侵权产品，由于相关帐目已被销毁，无法获知确切数量，故应适用法定赔偿。但万特福公司提供的证据不能证明希翼互通公司在1000套被控侵权产品之外，尤其是在2000年2月份之前，曾经大规模批量销售了“血肿碎吸器械包”，也不能证明希翼互通公司的所有销售数量已超过1000套，故万特福公司的该项主张本院不予支持，本案不能适用法定赔偿。万特福公司还主张，希翼互通公司与手术器械厂之间是共同生产关系，而非双方之间相互认可的委托加工关系，希翼互通公司与手术器械厂应共同承担连带责任。本案中，“血肿碎吸器械包”产品包装盒上虽标明:“上海手术器械厂、北京市希翼互通医疗器械公司联合开发研制”字样，但就本案事实来看，究其实质，双方仍是委托加工关系，手术器械厂从希翼互通公司收取的仅是加工费，万特福公司要求手术器械厂承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律上的依据，本院亦不予支持，一审法院判决手术器械厂赔偿万特福公司4000元并无不当。一审法院认定希翼互通公司生产、销售1000套被控侵权产品正确，但在计算损失赔偿额时未考虑万特福公司生产专利产品的单位利润，酌情判令希翼互通公司赔偿万特福公司40 000元不妥，不足以弥补万特福公司实际遭受的损害，有失公平，本院应予纠正。本院依据万特福公司生产专利产品“颅内血肿粉碎穿刺针”的单位利润219.15元/支及希翼互通公司生产被控侵权产品数量1000套计算侵权损害赔偿数额。
综上，一审判决认定事实不当，本院应予改判。上诉人万特福公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4400号民事判决之第一、二、四、五项，即：北京市希翼互通医疗器械公司、上海医疗器械（集团）有限公司手术器械厂立即停止侵害北京万特福科技有限责任公司专利权的行为；北京市希翼互通医疗器械公司立即销毁侵害北京万特福科技有限责任公司专利权的产品；上海医疗器械（集团）有限公司手术器械厂于本判决生效后十日内赔偿北京万特福科技有限责任公司经济损失人民币4000元；驳回北京万特福科技有限责任公司的其他诉讼请求。
二、撤销北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4400号民事判决之第三项，即：北京市希翼互通医疗器械公司于本判决生效后十日内赔偿北京万特福科技有限责任公司经济损失人民币40 000元。
三、北京市希翼互通医疗器械公司于本判决生效后十日内赔偿北京万特福科技有限责任公司经济损失人民币219 150元。
一审案件受理费15 010元，由北京万特福科技有限责任公司负担5000元(已交纳)；由北京市希翼互通医疗器械公司负担9000元(本判决生效后7日内交纳)；由上海医疗器械(集团)有限公司手术器械厂负担1010元(本判决生效后7日内交纳)。二审案件受理费15 010元，由北京市希翼互通医疗器械公司负担(本判决生效后7日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 魏湘玲
审 判 员 孙苏理
二○○三 年 八 月 二十 日
书 记 员 孙 娜
