一审法院经审理后判决云南熊谷生物工程开发有限公司立即停止侵权，不得再行使用原告的《孔雀舞》图案并赔偿张时中人民币1万元。
熊谷公司不服判决提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人张时中的“剪纸作品”属著作权法保护范围，依法享有著作权是没有法律依据的;二、上诉人所使用的“云南情”酒的外包装盒已于1999年12月17日被国家知识产权局授予了“外观设计专利”，故上诉人的使用是合法使用，不构成侵权，且上诉人无法预见其行为是侵权行为，没有过错，不构成侵权;三、即使本案中有侵权行为存在，侵权也是在设计过程中，而不是在使用过程中，因此上诉人不应当承担任何侵权责任。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审法院审理认为：本案被上诉人的剪纸作品，是经过其创作而形成，具有一定的独创性，符合著作权法所称作品的条件，属美术作品的范畴。更细一步划分，则属传统的工艺美术作品，该作品属著作权法的保护范围。上诉人所称的民间艺术作品不享有著作权的观点，与著作权法相悖，法院不予支持。著作权第四十五条第(五)项规定，未经著作权人许可，而使用著作权人作品的，即属于侵权行为。本案中，上诉人未得到被上诉人的许可，而使用其享有著作权的作品，依法应确认为侵权。上诉人辩称其对“云南情”酒男装包装盒享有国家专利局授予的外观设计专利，故其使用属合法使用，不构成侵权，但被上诉人的作品完成于1990年，自此享有著作权;而上诉人的专利权取得于1999年，被上诉人的著作权相对于上诉人的专利权是一个在先的权利。人民法院审理权利冲突的案件，应当保护当事人在先依法享有权利的权益。本案上诉人以侵权方式将酒盒包装申请了外观设计专利，国家专利局授予了其专利权，但这绝非将上诉人的侵权行为合法化。侵权行为仍然客观存在，侵权人仍应承担侵权责任。上诉人辩称其与刘丹设计室签订的协议中约定图案资料须由刘丹工作室自行创作设计，若涉及侵权，责任由该工作室承担，但这是其与刘丹工作室之间的约定，不能对抗第三人。上诉人不仅是该酒盒包装的专利权人，还是实际使用被上诉人作品的行为人，故在本案中侵权行为的主体应为上诉人，侵权责任应当由上诉人承担。因无法以上诉人的销售额来确定上诉人因侵权所获的利润，被上诉人因上诉人侵权所受到的损失，也没有足够的证据可以证实，故本案的赔偿数额只能由法院加以酌定。法院在酌定时，考虑了以下因素：1、上诉人的侵权情节;2、被上诉人作品本身的价值;3、判决的社会效应;4、本案的赔偿数额与法院在先类似判决的协调统一。据此，二审判决熊谷公司赔偿张时中人民币5000元。
此案中，熊谷公司以其无过错为由提出抗辩，法院未予采纳。但因上诉人在本案中确实无法再尽更多的注意，有人认为其抗辩应当是成立的，熊谷公司在主观上应该没有过错，为何还要承担责任呢?这就涉及到著作权侵权案件中的归责原则问题。
关于著作权侵权案件中应适用的归责原则，在实践中有不同的理解。一种观点认为在著作权法第四十六条、第四十七条的表述中，并没有侵权人主观是否应具有过错的说明，根据传统的侵权行为构成要件，在著作权法没有明确规定的情况下，民法通则第一百零六条规定的行为人的主观要件即是否具有过错仍应成为侵权是否成立的一个条件。而有的学者则认为著作权侵权案件中被控侵权人应负无过错责任，即基于著作权权利本身的特殊性和著作权侵权案件的特殊性，在判定被告是否侵权时，其主观上是否具有过错并不是侵权是否成立的条件，只要在客观上实施了著作权法所规定的侵权行为，即构成侵权，其主观过错则成为衡量是否应承担赔偿责任的一个依据。
孔雀舞案中，法院驳回了上诉人称其没有主观过错的主张，适用的是什么原则，现暂且不论。我们先做一个假设，即上诉人的此主张成立，因为其确实与刘丹工作室约定过，刘丹工作室须自行进行设计，而且在实践中，各种各样的作品大量存在，也没有对作品都必须进行备案的统一规定，故在刘丹工作室完成作品并提交给上诉人时，上诉人极有可能不知道刘丹工作室的侵权行为。从这一点上来说，上诉人主观上确无过错。依据过错责任原则，上诉人的行为不构成侵权，侵权人只能是刘丹工作室。案此认识，原告在本案中的请求就无法成立，其只能去起诉刘丹工作室，而刘丹工作室远在广东且情况不明，原告主张权利的成本将要大大提高，且极有可能不了了之。假设原告坚持起诉，刘丹工作室又出示一份合同，是与其工作人员所定，内容如本案上诉人与工作室的约定，则同理，刘丹工作室也不应承担侵权责任，原告只能再去起诉那个工作人员。此时，因上诉人并未侵权，故仍可使用其包装盒。如此这般，不知原告是否还会有信心继续去主张其权利，是否还相信其权利会得到国家法律的保护，保护原告著作权就成了一个口号却无法实现。更为重要的是，类似本案与他人约定的这种行为并非一个特例，在出版等类似行业中普遍的存在，如皆以此作出认定，著作权人的权利实无保护可言。认定侵权需侵权行为人主观具有过错的理论此时的弊端明显可见。
与之相反，无过错责任原则的适用则可弥补这种不足，即首先认定了行为人的行为构成侵权，应当承担一定的侵权责任，而后在考虑是否对权利人进行赔偿时再考虑行为人主观上的过错，从而决定是否进行赔偿;如无过错，则在进行了合理的补偿后免除其赔偿责任。举个不恰当的例子，相当于把原不属于自己的东西交还原主，这无论是对权利人还是对无过错的行为人来说，都是公平而可以接受的。审判实践中操作起来也并不复杂，故此原则在很多发达国家的立法中已经得到了体现，如德国版权法第九十七条、一百零一条的规定，而美国版权界对此基本无异议。基于此理论所具有的优点，国内也有很大一部分学者、专家等呼吁确认将此原则确认为知识产权案件的归责原则。目前我国的立法中对此仍没有明确的规定，但在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款对出版者须承担的无过错责任的规定中可以看到与该原则相近的规定，在专利、商标等法律法规中也有类似的针对特定主体，即规定了在小范围内适用无过错责任原则的情形。
当然，我国法律中未对无过错责任原则作全面规定也是有其考虑的，如果全面适用无过错责任原则，极有可能导致只要涉及其中一个环节发生了侵权的作品，一些与该侵权行为关系不大的主体，如提供了运输、仓储等等的人，都会因此原则来承担责任。这就会导致权利人诉权的滥用，对运输者、仓储人等等也是不公平的。基于上述可能性，有必要对无过错责任原则的适用作出限定，但我国现行法律所限定适用的范围过窄，孔雀舞案的情形就不在适用范围之内，故法院在作出上诉人侵权的认定时，采取的是著作权法第四十六条、四十七条的表述方式，并未认定上诉人承担无过错责任。虽有种种考虑，但从立法完善的角度来说，仍应当在法律中对著作权侵权的无过错责任作出规定。
昆明中院 李伟
